CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 51124 República de Colombia YENNYS MARRUGO TORRENTE Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 51124 República de Colombia YENNYS MARRUGO TORRENTE Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 387 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por el apoderado de la accionante YENNYS MARRUGO TORRENTE contra el fallo de tutela proferido el 13 de octubre de 2010 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social y dignidad humana, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El apoderado de YENNYS MARRUGO TORRENTE sostiene que por presentar problemas de sobrepeso se le practicó cirugía bariátrica. Actualmente padece “ micosis” en la región abdominal y el médico tratante de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional le indicó que debía someterse al procedimiento quirúrgico denominado “cirugía postbariática (sic) de reducción de tejido adiposo de pared abdominal”.

Presentado el caso de su representada a la Junta Médico Quirúrgica de la mencionada entidad, no fue autorizado por considerarlo estético; concepto que, a su juicio, queda desvirtuado con el diagnóstico de la “micosis permanente ”. Por lo anterior, solicita el amparo de las garantías fundamentales invocadas y ordenar a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional que programe la cirugía postbariátrica y autorice los exámenes y valoraciones pre quirúrgicos necesarios.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Mediante auto de 4 de octubre del año en curso, la Corporación competente admitió la demanda de tutela y notificó del trámite a la entidad accionada. 2. La Directora del Hospital Central de la Policía Nacional informó que el procedimiento quirúrgico ordenado a la accionante está fuera del POS y sometido su caso a la Junta Médico-Quirúrgica conceptuó que corresponde a una lipectomía estética, mas no funcional porque “ no presenta panículo adiposo que cuelgue por debajo del pubis, no presenta dificultad para deambulación o para el movimiento de sus extremidades inferiores, no presentó pérdida de peso a 50KG, no presenta úlceras en el pliegue abdominal inferior” y que la micosis diagnosticada debe ser tratada por la especialidad de dermatología. Concluyó que a la actora no se le ha negado el servicio médico asistencial requerido, pero como el procedimiento quirúrgico ordenado no es funcional y tampoco está incluido en el plan de servicios de Sanidad Militar y Policial, debe asumir su costo, motivo por el cual pide negar la pretensión de tutela invocada. 3.

El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo constitucional solicitado. Consideró que a pesar de haberse ordenado a la paciente la cirugía postbariátrica, la Junta Médico-Quirúrgica de la entidad demandada estableció que el actual padecimiento de su salud por micosis en el área abdominal debe ser tratado por dermatología y que la lipectomía o cirugía postbariátrica no es de carácter funcional sino estético. 4.

El apoderado de la actora impugna el fallo sin expresar el motivo del disenso. PARA RESOLVER SE CONSIDERA 1.- Competencia Es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000. 2.- El problema jurídico planteado La demanda de tutela presentada por YENNYS MARRUGO TORRENTE se dirige a que, por vía de este excepcional mecanismo de protección, se ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional programar el procedimiento quirúrgico postbariátrico para la reducción de tejido adiposo de pared abdominal y autorice los exámenes y valoraciones pre-quirúrgicos necesarios. 3.- Jurisprudencia constitucional acerca de i) el carácter fundamental del derecho a la salud y ii) las cirugías plásticas con fines funcionales y estéticos.

El redireccionamiento que ha emprendido la jurisprudencia constitucional, está encaminado a determinar que el derecho a la salud por su estrecho vínculo con el derecho a la vida digna, debe ser considerado como un derecho fundamental autónomo y, en consecuencia, es obligación de las entidades prestadoras del servicio de salud, garantizarlo con el fin de hacer realidad los valores y principios constitucionales.

Así lo puntualizó en la sentencia C-463 de 2008 al indicar que: “(…) el Sistema de Seguridad Social en Salud se caracteriza por (i) ser un derecho irrenunciable de toda persona y (ii) un derecho fundamental, estatus que se desprende de los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad primordialmente, que puede ser protegido de manera autónoma por vía de acción de amparo constitucional “en cuanto afecta directamente la calidad de vida.”.

Agregó, que “[d]el principio de universalidad en materia de salud se deriva primordialmente el entendimiento de esta Corte del derecho a la salud como un derecho fundamental, en cuanto el rasgo primordial de la fundamentalidad de un derecho es su exigencia de universalidad, esto es, el hecho de ser un derecho predicable y reconocido para todas las personas sin excepción, en su calidad de tales, de seres humanos con dignidad.” En suma, para la Corte todas las personas sin excepción alguna, pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud, cuando encuentren que el no suministro de procedimientos, tratamientos o medicamentos excluidos de las categorías legales y reglamentarias, significa (i) lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho;

(ii) se pregona de un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho ”. El máximo Tribunal Constitucional acerca de las cirugías plásticas reconstructivas con carácter funcional y de embellecimiento, ha puntualizado que: “( ) son las entidades prestadoras de los servicios de salud las llamadas a establecer la naturaleza de las cirugías prescritas por los médicos tratantes a sus usuarios pues “dichas entidades tienen la capacidad científica y técnica para determinar, a través de los conceptos médicos y las historias clínicas de sus usuarios, si las cirugías plásticas son de carácter meramente estético o si por el contrario cumplen fines reconstructivos funcionales. ” ( ) Ahora bien, desde un punto de vista científico una cirugía plástica reconstructiva tiene fines meramente “estéticos” o “cosméticos” cuando, “es realizada con la finalidad de cambiar aquellas partes del cuerpo que no son satisfactorias para el paciente”, mientras que, es reconstructiva con fines funcionales cuando “está enfocada en disimular y reconstruir los efectos destructivos de un accidente o trauma.

La Cirugía Reconstructiva hace uso de técnicas de osteosíntesis, traslado de tejidos mediante colgajos y trasplantes autólogos de partes del cuerpo sanas a las afectadas.” Aunado a lo anterior el Acuerdo 289 de 2005, “Por medio del cual se aclara la cobertura de servicios en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado” aclaró que “por cirugías plásticas con fines reconstructivos funcionales se entienden aquellas que buscan aproximarse a la reparación de la capacidad de funcionar con miras a corregir en lo posible las alteraciones anatómicas que causan el mal funcionamiento de un órgano o sistema, lo cual se debe prestar en los términos del Manual de Actividades, Procedimientos e Intervenciones contenido en la Resolución 5261 de 1994” Sin embargo, hay ciertos casos en que si bien, se está frente un procedimiento quirúrgico “estético” o “cosmético” su no realización compromete el regular funcionamiento de un órgano del cuerpo, llegando a comprometer la salud física y mental del paciente por lo que, dicha cirugía plástica no podría ser calificada como “con fines de embellecimiento” sino reconstructiva funcional Por ello, esta Corte ha dispuesto que “dentro de la concepción de vida digna cabe analizar los procedimientos médicos de carácter estético que requieran los pacientes afiliados a entidades promotoras de salud, cuando lo que se persigue es aminorar un sufrimiento o facilitar un mejor modo de vida, aunque por mandato legal estos tratamientos o procedimientos médicos se encuentren excluidos del POS.

Estas circunstancias deben ser contempladas de acuerdo a las necesidades de cada paciente.” 4.- Caso concreto De acuerdo con lo informado por el Hospital Militar Central de la Policía Nacional, la señora YENNYS MARRUGO TORRENTE fue sometida al procedimiento bariátrico o implante de “balón gástrico ” por obesidad mórbida. Luego, la médico tratante ordenó practicarle cirugía postbariátrica de reducción de tejido adiposo de pared abdominal, pero como dicho procedimiento está fuera del POS y del Acuerdo 002 del Plan de Beneficios de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, fue sometido a consideración de la Junta Médico-Quirúrgica de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y luego de revisar la historia clínica de la actora conceptuó que dicha cirugía no es funcional sino estética, motivo por el cual no fue autorizado.

También señaló que la micosis abdominal diagnosticada a la paciente debe ser tratada por dermatología. De lo anterior, surge evidente que como el procedimiento quirúrgico mencionado tiene un carácter reconstructivo estético y en el presente diligenciamiento no se acreditó que el tejido adiposo de la pared abdominal esté incidiendo en el normal funcionamiento de un órgano que ponga en peligro la salud o afecte la vida digna y/o integridad personal de la actora, la solicitud de amparo se torna improcedente, como acertadamente lo concluyó el a quo.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado por las razones consignadas en la anterior motivación. 2. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Lo fue el Tribunal Superior de Bogotá. � Corte Constitucional. Sentencia T-016 de 2007, � Corte Constitucional. Sentencia T-017-de 2008 � La cirugía plástica “tiene como función llevar a la normalidad funcional y anatómica la cobertura corporal, es decir la forma del cuerpo” reconstruyendo las deformidades y corrigiendo las deficiencias funcionales mediante la transformación del cuerpo humano. � http://es.wikipedia.org. � Ibid. � Corte Constitucional.

Sentencia T-576 de 2003. Reiterada en la sentencia T-392 de 2009. � Cfr. folio 39 y siguientes del cuaderno de primera instancia. 8 11