CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 51118 JORGE DAVID MORENO CUESTA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 51118 JORGE DAVID MORENO CUESTA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 387 Bogotá, D.C., noviembre veinticinco (25) de dos mil diez (2010).

V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante JORGE DAVID MORENO CUESTA, contra el fallo de tutela proferido el 11 de octubre de 2010 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante el cual se negó la petición de amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por la Inspección Delegada Especial para la Policía Metropolitana de Bogotá y la Inspección General de la Policía Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, con ocasión de la queja formulada por el señor HENRY GUZMÁN ante el Comandante de la Décima Novena Estación de Policía de Ciudad Bolívar, el Inspector Delegado Especial para la Policía Metropolitana de Bogotá mediante auto del 4 de abril de 2007, ordenó abrir indagación preliminar respecto de la conducta imputada al Subteniente JORGE DAVID MORENO CUESTA, a quien le fue notificada tal determinación. Con auto del 1º de octubre se ordenó la apertura de investigación disciplinaria, habiéndose dispuesto su archivo definitivo el 1º de septiembre de 2008.

Recurrida la anterior decisión, el Inspector General de la Policía Nacional la revocó el 6 de febrero de 2009, por lo que el 17 de julio de 2009 se profirió auto de cargos contra JORGE DAVID MORENO CUESTA. Aparece igualmente que con auto del 15 de septiembre de 2009, la Inspectora Especial accedió a las nulidades deprecadas por el disciplinado, mientras que a través de proveídos del 24 de septiembre y 14 de octubre siguiente se resolvió desestimar la recusación promovida.

Es así como, luego de surtido el trámite pertinente el despacho de conocimiento emitió fallo de instancia el 18 de diciembre de 2009, decisión contra la cual se interpuso recurso de apelación, habiéndose decretado por parte del Inspector General de la Policía Nacional el 5 de marzo de 2010, la nulidad a partir de los alegatos de conclusión. Subsanada la irregularidad declarada, se profirió de nuevo fallo de primera instancia el 19 de abril de 2010, por cuyo medio se declaró disciplinariamente responsable a JORGE DAVID MORENO CUESTA, imponiendo como sanción diez (10) días de multa.

Determinación confirmada por el Inspector General de la Policía Nacional el 8 de julio de 2010. Agotado lo anterior, JORGE DAVID MORENO CUESTA acude directamente al mecanismo constitucional en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, que estima vulnerados en el proceso disciplinario reseñado. Como sustento de la demanda señala el libelista, los accionados incurrieron en varios errores que se pueden sintetizar así: i) aplicaron arbitrariamente las normas, ii) valoraron las pruebas equivocadamente y algunas se practicaron en la etapa de indagación sin que se le hubiera vinculado al proceso, no se le informó de la práctica de las demás y finalmente, iii) no hubo congruencia entre el hecho y la falta.

Considera así, en el presente asunto se configura un perjuicio irremediable pues a partir de la sanción impuesta se le afecta su desarrollo profesional de manera permanente. Por ello, solicita se conceda el amparo deprecado como mecanismo transitorio y en consecuencia se deje sin efecto la decisión reprobada. TRÁMITE DE LA ACCIÓN La Corporación de primer grado admitió la demanda de tutela y notificó la iniciación del trámite a las entidades accionadas.

Al dar respuesta al libelo, la Inspectora Delegada Especial presenta un recuento de la actuación surtida dentro del proceso disciplinario censurado, a la vez que se opone a las pretensiones de la demanda por cuanto al actor siempre se le garantizó el derecho de defensa, fue notificado de todas las decisiones, se le informó con antelación sobre la fecha y hora de la práctica de pruebas, sin que además pueda decirse que exista incongruencia entre el hecho y la falta, porque el Código Disciplinario se integra con la Ley 1015 de 2006, que contiene el régimen disciplinario de la Policía Nacional.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín mediante providencia del 11 de octubre de 2010 negó el amparo demandado, tras advertir que el actor tiene una vía judicial como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a través del cual puede discutir los asuntos que plantea y obtener la solución y reparación debidas, si alguna violación hubo en el proceso disciplinario.

De otra parte precisa, aunque el accionante cita de manera genérica la existencia de un perjuicio irremediable, no lo demuestra si quiera sumariamente la ocurrencia de ésta, máxime que la sanción no constituye una carga que no pueda soportar y no es de tal magnitud que lesione gravemente o ponga en peligro su mínimo vital. Concluye entonces, el simple desacuerdo frente a una actuación procesal o la demora en la toma de una decisión o la falta de información sobre la fecha en que se practicará una prueba, no implica necesariamente una violación al debido proceso, ni reclama el pronunciamiento del juez constitucional, dado que los procesos tienen los mecanismos propios para subsanar esas irregularidades, directamente o a través de una instancia superior que corrija los yerros.

DE LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo reseñado retomando para el efecto los argumentos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, de la cual es su superior funcional.

El procedimiento de tutela es un instrumento de raigambre constitucional, confiado a los jueces de la República, con el fin de proteger de forma inmediata los derechos fundamentales de las personas cuando la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos de manera expresa en la ley, los vulnere o amenace.

La referida acción tiene un carácter subsidiario, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela, ordinariamente como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En esta ocasión, se plantea al juez constitucional que resuelva sobre la vulneración de los derechos fundamental al debido proceso y defensa, como consecuencia de la decisión que definió el proceso disciplinario adelantado contra el Subteniente de la Policía Nacional JORGE DAVID MORENO CUESTA. Los ataques que el accionante hace a la decisión mencionada se fundan, en esencia, en la inconformidad frente a la aplicación de las normas y apreciación probatoria que llevaron a cabo las autoridades accionadas para la determinación de responsabilidad disciplinaria en los hechos por los que fue sancionado.

Al respecto, los elementos de convicción relacionados permiten advertir que el ciudadano mencionado efectivamente fue sancionado con multa de diez (10) días, luego de ser encontrado responsable de las faltas formuladas, agotando así la vía gubernativa. Se trata entonces de situaciones cuyo debate ha sido objeto de pronunciamiento por parte de las autoridades que conocieron de la investigación disciplinaria y que, de persistir en su controversia, la demandante bien puede plantearlas mediante la utilización de otros mecanismos judiciales.

De ahí que, dentro del control jurisdiccional de la actividad del Estado se ha dispuesto la jurisdicción de lo contencioso administrativo ante la cual, quien se crea perjudicado con una actuación de la administración, puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo (artículos 82, 84, 85 y 136 del Código Contencioso Administrativo), en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto cuestionado (artículos 152 ibídem y 238 de la Constitución Política).

Son precisamente esos los medios judiciales al alcance del aquí accionante para controvertir, en el escenario natural, la determinación conclusiva y evitar que la sanción impuesta en su contra se ejecute, por manera que resulta acertada la decisión del Tribunal que niega el amparo, porque así lo dispone el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, según el cual la acción de tutela no procede ante la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio a efecto de evitar un perjuicio irremediable.

En tales condiciones, como la petición de amparo ha sido formulada en procura de contrarrestar el perjuicio irremediable que se le causa a la actora por la decisión cuestionada y tal circunstancia que se erige como excepción a las causales de procedibilidad, se impone destacar que la jurisprudencia de manera uniforme ha establecido que el daño que da origen al amparo transitorio debe ser de tal envergadura que de no ordenar la suspensión del acto, se provocaría al petente del amparo, un menoscabo imborrable e irreparable.

Así se precisó en sentencia del 6 de abril de 2000 radicación 4853: “ De otra parte, dado que la recurrente destaca la posibilidad de acudir a la acción como mecanismo transitorio, estima la Sala procedente reiterar que, conforme lo ha entendido esta Corporación, el perjuicio irremediable es aquel daño que en el ámbito material o moral padece una persona y que resulta irreversible, es decir, que de producirse sería imposible de borrar, pues sus efectos ya se habrán generado.

Debe ser cierto, determinado y debidamente comprobado por el juez de tutela, quien además debe forzosamente concluir que tiene la características de irreparable, condiciones estas que no se presentan en el caso examinado. En efecto: En los casos en los cuales puede lograrse, a través de los mecanismos y procedimientos judiciales pertinentes, el restablecimiento del derecho infringido o desconocido, no se está frente a un perjuicio irremediable.

En el sub examine, como se señaló en precedencia, no cabe duda de que para los fines perseguidos por la petente, esto es, dejar sin efectos la decisión por medio de la cual se ordenó su traslado, dispone de otro medio de defensa judicial, cual es el de acudir a la justicia contencioso administrativa, a quien corresponde definir si es procedente tal solicitud, sin que le sea dable al juez de tutela emitir pronunciamiento anticipado al respecto ” En contraste con lo anterior, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que en punto de la existencia de otros medios de defensa judicial al alcance de la parte accionante, corresponde al juez de tutela ponderar su idoneidad y eficacia de cara a las circunstancias concretas del actor y los derechos fundamentales cuya protección reclama.

En efecto así lo precisó la Corte Constitucional: “ El presupuesto de no procedibilidad de la acción de tutela es precisamente la existencia de otro medio legal de defensa que la jurisprudencia constitucional ha caracterizado de distintas maneras. En la citada sentencia T-543/92 se calificó de "medio judicial apto", en la T-159/94 empleó el término "expeditos procedimientos judiciales" en cuanto que la existencia de éstos impide la procedibilidad de la tutela.

En todo caso, la jurisprudencia ha reiterado que no procede la acción de tutela cuando existe un medio alternativo idóneo para proteger el derecho fundamental que se considera violado. En efecto, la Corte en sentencia T-067/98, expresó: “En efecto, la procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas”.

“..La idoneidad y eficacia del medio alternativo es instancia propicia para que se examine la pretensión del accionante, pero no significa que sea un medio que le garantiza siempre la prosperidad de lo que alega en dicho recurso. La Corte no puede, al decidir que existe otro medio alternativo, que debe resolverse ante otro Juez, examinar si prosperaría o no la pretensión de quien instaura la tutela, porque se trataría del estudio del fondo de lo alegado, lo cual escapa a la competencia de la Corte Constitucional”.

Bajo ese contexto, el accionante puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa y hacer uso de las acciones que la ley le confiere para cuestionar la legalidad de la sanción impuesta como resultado del proceso disciplinario adelantado en su contra, tramite en cuyo desarrollo está facultado para solicitar la suspensión provisional del acto demandado, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 y s.s. del Código Contencioso Administrativo, medida que consulta el principio de eficacia y persigue en esencia los mismos fines que ahora se pretenden por vía del amparo excepcional, por manera que, la acción de tutela no tiene cabida, en tanto su naturaleza no es la reemplazar los medios ordinarios de defensa al alcance de la demandante.

Todo lo expuesto es suficiente para que no se conceda la tutela como mecanismo transitorio, pues el posible perjuicio irremediable aducido por el accionante bien puede ser contrarrestado a través de la suspensión provisional del acto cuestionado. Corolario de lo anterior, es que no se advierte forzosa la intervención del juez constitucional en el caso sometido a consideración de la Sala, por lo tanto la confirmación de la providencia impugnada es la decisión que se impone adoptar.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, conforme se precisó en el cuerpo de la presente providencia. 2. NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta determinación. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia SU-913 de 2001 8 2