CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela 451102 A/. NORELA BELLA DIAZ AGUDELO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela 451102 A/. NORELA BELLA DIAZ AGUDELO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 359 Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil diez (2010) VISTOS Conoce la Sala la acción de tutela ejercida por NORELLA BELLA DÍAZ AGUDELO, nombre propio, contra el Juzgado Doce Penal del Circuito de Conocimiento de Medellín y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso.

I.

ANTECEDENTES 1. El Juzgado Doce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, mediante fallo del 23 de octubre de 2010 tuteló el derecho fundamental de petición invocado por MARÍA ELENA RIVERA ROJAS –a través de apoderado-, dentro del trámite constitucional adelantado en contra del Instituto de Seguros Social –Pensiones. En consecuencia, ordenó: “al SEGURO SOCIAL- PENSIONES-, que en el plazo máximo de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación del presente fallo, RESUELVA DE FONDO, sobre la solicitud presentada por el actor desde el 16 de septiembre de 2009 en cuanto a la INCLUSIÓN EN NÓMINA DE INCREMENTOS PENSIONALES POR PERSONAS A CARGO RECONOCIDOS MEDIANTE SENTENCIA JUDICIAL EMITIDA POR EL JUZGADO QUINCE LABORAL DEL CIRCUITO DE LA CIUDAD y SE LE COMUNIQUE AL ACCIONANTE LA DECISIÓN ADOPTADA AL RESPECTO.” Decisión que fue notificada mediante oficio No. 3378 del 26 de octubre de 2009 y radicado el 27 siguiente en la entidad. 2.

El 22 de enero de 2010 fue iniciado incidente de desacato en contra de la Gerente del Instituto de Seguros Social- Pensiones, Seccional de Antioquia, NORELLA DÍAZ AGUDELO, el cual una vez fue agotado, finalizó con decisión del 7 de septiembre de 2010, en la que se resolvió: “SANCIONAR con cinco (5) DÍAS DE ARRESTO en las instalaciones del DAS de la ciudad y multa equivalente a dos (2) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, a la actual Gerente del Seguro Social Pensiones Dra. NORELLA BELLA DIAZ AGUDELO, con sede en esta ciudad.” Al encontrar que la orden impartida a la fecha no se encontraba satisfecha, pues si bien se había allegado a la actuación copia del proyecto de auto mediante el cual se reconocían unos incrementos pensionales objeto de condena por el Juzgado Tercero Laboral, ello no correspondía con los incrementos e intereses moratorios del el Juzgado Quince Laboral del Circuito de la ciudad. 3.

Mediante escrito calendado a 22 de septiembre de 2010, NORELLA DÍAZ AGUDELO, solicitó la revocatoria de la sanción impuesta aduciendo que: (i) tenía un término de 18 meses para ordenar la inclusión en nómina de los valores ordenados por el juez laboral; (ii) el juez de tutela indujo en error al ISS al ordenar una cosa diferente a la solicitada por la accionante; y, (iii) el 16 de septiembre la petente constitucional a través de su apoderado, presentó desistimiento del incidente de desacato, al haberse atendido la orden mediante resolución No. 015534 del 17 de agosto de 2010. 4.

Enviadas las diligencias en grado de consulta a la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, ésta mediante providencia del 6 de octubre de 2010, impartió su confirmación

5. NORELLA BELLA DÍAZ AGUDELO, en desacuerdo con tal determinación, acudió a la acción de tutela en procura de protección a su derecho fundamental al debido proceso, argumentando que: (i) el juez accionado indujo en error al ISS al momento de emitir la orden constitucional, al ordenar cosa diferente a la pedida por la entonces actora; (ii) el 17 de agosto de 2010, antes de la imposición de la sanción, el jefe del Departamento de Atención al Pensionado expidió la resolución No. 0155434 con la cual se ordenaba el ingreso en la nómina del septiembre que se pagaba en octubre de los valores adeudados;

(iii) como consecuencia del cumplimiento de la orden, el apoderado de la peticionaria, presentó desistimiento del incidente de desacato, el cual fue recibido el 16 de septiembre de 2010 por el Juez de conocimiento; (iv) la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín mantuvo la decisión sancionatoria pese a que se encontraba frente a un hecho superado; y, (v) no era procedente sancionarla, comoquiera que atendió el llamado de la accionante, al dar respuesta al derecho de petición en agosto de 2009 e, incluso ordenando el pago de la prestación. Por lo anterior solicitó se revoque la sanción dada la aplicación objetiva de la responsabilidad por el Juzgado Doce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, el desconocimiento del desistimiento y la conducta omisiva del Tribunal al no tener por cumplido del fallo de tutela y avalar los errores en que incurrió el juez de primer grado.

Subsidiariamente peticionó la inaplicación de la sanción por existir hecho superado. II. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Concurrió al trámite constitucional el apoderado de MARÍA ELENA RIVERA ROJAS –como tercero con interés- refiriendo el trámite de la acción de tutela y del incidente de desacato, dentro del que presentó desistimiento del mismo el 16 de septiembre de 2010.

Por su parte, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, se opuso a la petición de tutela, comoquiera que su decisión fue el resultado del análisis de los hechos establecidos en el incidente y la jurisprudencia aplicable al caso. Además afirmó que en ningún momento hubo desistimiento del incidente. III. CONSIDERACIONES Competente para conocer de este asunto es la Sala en los términos que le confiere el Decreto 1382 de 2000 como quiera que la réplica de la quejosa involucra una decisión dictada por un Tribunal Superior de Distrito presuntamente vulneradora de derechos fundamentales.

De entrada se impone anunciar que la acción de tutela se despachará desfavorablemente, en cuanto ninguna vía de hecho comporta la decisión adoptada por los funcionarios de instancia, que torne viable la injerencia del juez constitucional, contrario a ello, la misma se ofrece producto del raciocinio de quienes estando debidamente legitimados por la ley la adoptaron.

Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En idéntica dirección la jurisprudencia constitucional se ha tornado constante y pacífica en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos.

De allí que sólo ante excepcionales casos en donde se comprueba una irregularidad sustancial que afecte derechos fundamentales es que puede el juez de tutela inmiscuirse en una actuación que –en principio- es ajena a su marco de competencia. Acción de tutela contra providencia que resuelve desacato Si bien es cierto que la jurisprudencia constitucional ha venido en indicar que opera en estos eventos la misma regla de acción de tutela contra tutela, también ha precisado que en excepcionales circunstancias, ante la evidente violación de derechos fundamentales se hace procedente, debiéndose aplicar los supuestos de la acción constitucional contra decisiones judiciales.

Además de ello se requiere que el incidente haya finalizado y que se den las siguientes condiciones: “En relación con el demandante se ha precisado que (i) sus argumentos en el trámite del incidente de desacato y en la acción de tutela contra éste deben ser coherentes y no deben contradecirse; (ii) no le es dado presentar asuntos nuevos pues el momento procesal para argumentarlos es en el mismo incidente de desacato; y (iii) no puede pedir o presentar pruebas que no fueron originalmente solicitadas y que el juez no estaba obligado a practicar oficiosamente.

Por su parte el juez constitucional que conoce de una tutela contra la providencia de desacato debe limitarse a estudiar (i) si el juez que decidió el incidente de desacato se ajustó a la orden de amparo proferida cuyo incumplimiento define; (ii) si respetó el debido proceso y (iii) si la sanción impuesta – si fuere el caso – no es arbitraria, sin que por otra parte pueda reabrir el debate o decidir sobre el fondo del asunto ya fallado en la tutela donde se produjo el incidente de desacato que se ataca, ni cambiar la protección concedida o el alcance y contenido de aquella.” Problema jurídico En el caso bajo estudio corresponde a la Sala analizar si se presentó vulneración al derecho fundamental al debido proceso aducido por la actora por parte de los funcionarios accionados, con ocasión del incidente de desacato que estuvo a su cargo.

Desarrollo De cara al planteamiento de la actora, debe advertirse que dos son los puntos que llaman la atención de la Sala, el primero, el relacionado con el cumplimiento de la orden e incluso la claridad de la misma; y, el segundo, el desistimiento del incidente de desacato de la accionante cuando ya se había impuesto en primera instancia sanción. Frente al primero dígase que tales argumentos escapan del conocimiento del juez de tutela, como quiera que debieron ser objeto de debate al interior del respectivo trámite incidental y no, en sede constitucional, como si fuese éste un nuevo espacio para proponer una determinada tesis que no fue avalada por las autoridades llamadas a atenderla.

Y menos cuando, en el caso en comento, se advierte que tal estrategia defensiva no fue propuesta durante el mismo; toda vez que, de la lectura de las piezas procesales aportadas al diligenciamiento, se tiene que la hoy actora observó pasivamente el proceso y pese a los requerimiento que le fueron realizados por el Juez Doce Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, no atendió el llamado realizado.

Si bien aparece memorial por el cual se solicitó al accionado abstenerse de imponer la sanción, el sustento del mismo –como lo refirió el a quo- no corresponde con el proceso laboral por el cual se encontró vulnerado el derecho fundamental de petición, limitándose a esta acción la estrategia defensiva de la Gerente. Además, no se observa que haya cuestionado la claridad de la orden emitida antes de la decisión mediante la cual se impuso el desacato, elemento que ahora incorpora aduciendo la inducción en error o la extralimitación del juez, punto sobre el cual, de haberle asistido razón, pudo corregir el juez de desacato de manera excepcional con la finalidad de asegurar la protección efectiva del derecho tutelado.

De manera que no resulta de recibo que sólo, con ocasión de la imposición de la sanción, haya acudido exponiendo tales planteamientos mediante la solicitud de revocatoria -que fuera aportada- pues resulta evidente que ese estado procesal, el juez de primera instancia ya había agotado su competencia. Por otro lado, de cara al desistimiento presentado, recuérdese que: “En cuanto a la naturaleza del incidente de desacato y de la sanción que en ella puede imponerse la jurisprudencia de la Corte ha precisado que (i) La base legal del desacato está en los artículos 52 y 27 del Decreto 2591 de 1991;

(ii)el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 consagra un trámite incidental especial, que concluye con un auto que nunca es susceptible del recurso de apelación, pero que debe ser objeto del grado de jurisdicción de consulta en efecto suspensivo si dicho auto es sancionatorio, todo lo cual obedece a que la acción de tutela es un trámite especial, preferente y sumario que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales;

(iii) el incidente de desacato procede a solicitud de parte y se deriva del incumplimiento pronto y oportuno de una orden proferida por el juez de tutela en los términos en los cuales ha sido establecido por la sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada y emana de los poderes disciplinarios del juez constitucional; (iv) el juez que conoce el desacato, en principio, no puede modificar el contenido sustancial de la orden proferida o redefinir los alcances de la protección concedida, salvo que la orden proferida sea de imposible cumplimiento o que se demuestre su absoluta ineficacia para proteger el derecho fundamental amparado;

(v) por razones muy excepcionales, el juez que resuelve el incidente de desacato o la consulta, con la finalidad de asegurar la protección efectiva del derecho, puede proferir órdenes adicionales a las originalmente impartidas o o introducir ajustes a la orden original siempre y cuando se respete el alcance de la protección y, el principio de la cosa juzgada;

(vi) el tramite de incidente de desacato, debe respetar las garantías del debido proceso y el derecho de defensa de aquél de quien se afirma ha incurrido en desacato, quien no puede aducir hechos nuevos para sustraerse de su cumplimiento; (vii)el objetivo de la sanción  de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas;

(viii) el ámbito de acción del juez, definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, le obliga a verificar en el incidente de desacato “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”.

De existir el incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada”.” Cita de la que si bien se advierte, que el inició del incidente de desacato opera por petición de parte y con el propósito de obtener el cumplimiento pronto y oportuno de la orden proferida por el juez de tutela en los términos por él señalados; y por ello, deviene procedente en el decurso del mismo la aceptación del desistimiento que presentase la parte proponente –más si obedece a la satisfacción del mandato judicial-, no resulta igualmente predicable una vez fue emitida la sanción. Repárese que la consulta que el superior funcional debe realizar sobre la providencia que desató el incidente de desacato opera por mandato legal, no precisa de la interposición de recurso por alguno de los sujetos intervinientes en la actuación y su objeto recae sobre la legalidad y constitucionalidad de la decisión sancionatoria; sin que sea una nueva oportunidad para aducir pruebas, pues tal estadio ya se agotó previamente a la imposición de la sanción. “Es por ello que la correcta interpretación y alcance del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, parcialmente demandado de inexequibilidad, no puede ser otro que el que se deduce de su tenor literal y del sentido natural y obvio de sus palabras: es decir, consagra un trámite incidental especial, que concluye con un auto que nunca es susceptible del recurso de apelación, pero que si dicho auto es sancionatorio, debe ser objeto del grado de jurisdicción llamado consulta, cuyo objeto consiste en que el superior jerárquico revise si está correctamente impuesta la sanción, pero que en sí mismo no se erige como un medio de impugnación. Y ello es así por cuanto el trámite de la acción de tutela es un trámite especial, preferente y sumario que busca la protección inmediata de los derechos fundamentales, lo cual implica una especial relevancia del principio de celeridad.” (Subrayado fuera de texto)” De manera que, pese a que la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín no consideró la petición presentada por el apoderado de la actora –se desconocen las causas-, tampoco estaba obligada a acceder a la misma; puesto que su estudio estaba encaminado a la revisión –se reitera- de la legalidad y constitucionalidad de la sanción impuesta.

“El juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes. Primero, debe verificar si hubo un incumplimiento y si este fue total o parcial. En ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido.

Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez en consulta encuentre que no ha habido incumplimiento, no procede la sanción por desacato” Se tiene además, que el ad quem, analizó la solicitud de revocatoria de la sanción –presentada el 16 de septiembre de 2010- y encontró, que la misma no tenía el eco suficiente para derruir los motivos soporte de la sanción, comoquiera que el cumplimiento se dio como consecuencia de aquélla, reprochando así la “ total negligencia y desidia por parte de la Gerente” Así las cosas, las decisiones adoptadas al interior del incidente no se advierten contrarias a derecho y encuadrables dentro de alguna de las causales de procedibilidad de acción de tutela contra incidentes de desacato y, tampoco se advierte la violación al derecho fundamental aducido por la accionante, como quiera que se le respeto su derecho a la defensa y fue llamada adecuadamente a integrar el contradictorio dentro del mismo.

Así las cosas, esta Corporación, despachará desfavorablemente la petición de amparo invocada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.-. Declarar improcedente la acción de tutela invocada por NORELLA BELLA DÍAZ AGUDELO.

Segundo.- Notifíquese esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ (COMISIÓN DE SERVICIOS) ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Fol. 28 � Fol. 52 � Fol. 16 � Corte Constitucional, Sentencia T-631 de 2008 � Ibídem � Corte Constitucional, Sentencia T-086 de 2003 � Ibídem � Fol. 57 PAGE 18