CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 51091 JIMMY NELSON TABARES CASTRO República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 51091 JIMMY NELSON TABARES CASTRO República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 360 Bogotá, D.C., noviembre cuatro (4) de dos mil diez (2010).

V I S T O S Decide la Sala en primera instancia, la demanda de tutela que promueve el ciudadano JIMMY NELSON TABARES CASTRO, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por presunta vulneración de sus garantías constitucionales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende de las diligencias, con ocasión de la denuncia formulada por la señora LUZ MILENA GARAVITO se inició investigación penal en contra de JIMMY NELSON TABARES CASTRO y otros por la presunta comisión del delito de extorsión en el grado de tentativa, cargo por el cual fue llamado acusado formalmente el prenombrado.

En firme el pliego de cargos, las diligencias pasaron a conocimiento del Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá, donde luego de surtirse el rito procesal pertinente se dictó sentencia el 17 de noviembre de 2006 condenando al procesado a la pena de 48 meses de prisión y multa de 292 salarios mínimos legales mensuales vigentes, tras hallarlo penalmente responsable del delito materia de acusación. La sentencia fue debidamente notificada a todos los sujetos procesales y contra la misma interpuso el recurso de apelación la defensa de TABARES CASTRO.

El expediente, en consecuencia, se remitió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, donde a su vez se dispuso el traslado de las diligencias a la Sala de Justicia y Paz de esa Corporación en virtud de las medidas de descongestión adoptadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por lo que se dictó fallo de segunda instancia el 24 de marzo de 2010 confirmando los aspectos que fueron objeto de impugnación. Para surtir la notificación del fallo se libraron comunicaciones a la delegada de la Procuraduría, a los procesados y sus defensores, quedando ejecutoriada la sentencia el 10 de junio de 2010 en razón a que ninguno de los sujetos procesales interpuso el recurso extraordinario de casación. El proceso fue asumido por el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá, despacho que mediante auto del 21 de junio de 2010 dispuso el envío de las diligencias a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de ésta ciudad, para lo de su cargo.

Agotado lo anterior, JIMMY NELSON TABARES CASTRO promueve demanda de tutela contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, tras considerar que se incurrió en la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad al interior de la actuación penal reseñada. Como fundamento de su pretensión señala el libelista, durante el desarrollo del proceso careció de una verdadera defensa técnica dado que quien lo representó omitió solicitar la aplicación del principio de oportunidad, así como el reconocimiento de la favorabilidad que en su caso procedía en relación con la normatividad que regula el delito de extorsión en la modalidad tentada.

Asimismo precisa, la notificación del fallo de segundo grado no se surtió en debida forma, habida cuenta que no le llegó comunicación alguna a la Policía Nacional ni al lugar de su residencia, pero además su apoderada no actualizó la dirección para surtir las notificaciones, por lo que al no interponer recurso de casacón contribuyó en el perjuicio irremediable que se le causa al mantenérsele privado de la libertad purgando una pena que considera violatoria del principio de igualdad, pues en su sentir el fallador solo podía moverse en el primer cuarto de movilidad punitiva como así sucedió con su compañero de causa JORGE ARTURO MORALES GALINDO, a quien se le concedieron beneficios en razón de la pena impuesta.

Finalmente destaca, el Tribunal tampoco tuvo en cuenta que la denunciante era quien tenía la carga de la prueba. En tales condiciones, demanda el amparo para las garantías constitucionales invocadas y en consecuencia solicita se revoque la condena impuesta, o en su defecto se conceda el subrogado penal en orden a preservar su estabilidad laboral y la subsistencia de su grupo familiar.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN En cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en el auto admisorio de la demanda se ordenó vincular a los accionados a lo que se dispuso surtir traslado solicitándose información sobre el asunto. Al respecto, el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá allega la actuación copias del expediente en calidad de préstamo.

A su turno, la Magistrada Sustanciadora del Tribunal Superior de Bogotá - Sala de Justicia y Paz se opone a las pretensiones de la demanda por cuanto el accionante contó durante el trámite del proceso con la debida asistencia y representación de su apoderada judicial de manera permanente, de tal forma que los argumentos puestos de presente no resultan suficientes para demostrar la carencia de defensa técnica.

Adicionalmente precisa, los parámetros de dosificación que tuvo en cuenta el fallador fueron objeto de la impugnación que se interpuso contra la sentencia, sin que pueda pretender el actor que por vía de la acción constitucional se reabra el debate jurídico en torno a un aspecto que ya fue resuelto en sede de segunda instancia y con el cual se dejó claro que la situación de JIMMY NELSON TABARES CASTRO, resultaba distinta a la de JORGE ARTURO MORALES GALINDO, por ser el primero miembro de la Policía Nacional.

Adjunta copia del fallo de segundo grado. Por último, la Fiscalía Décima Especializada de la Unidad Nacional contra el Secuestro y la Extorsión solicita se declare la improcedencia de la acción como quiera que lo pretendido por el actor es reabrir etapas concluidas arguyendo que su defensor no interpuso recurso de casación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto ella involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Criterio reiterado y unánime de esta Sala ha sido mostrar lo equivocado que resulta tomar la acción de tutela como mecanismo para controvertir las actuaciones y decisiones judiciales, pues la tutela no puede entenderse que es un recurso más de libre escogencia por parte del interesado y en cualquier tiempo, sino que debe preservarse la necesidad de que se comprenda que el legislador circunscribió y previó las oportunidades para formular las quejas o cuestionamientos que se consideren necesarios.

En contraste y de manera excepcional, procede la acción de tutela para proteger derechos fundamentales vulnerados por providencias judiciales en las que se incurre en vías de hecho, previo el cumplimiento de unos requisitos de carácter formal, que determinan la procedencia del amparo, y que son definidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “(e(n cuanto a los requisitos formales, la procedibilidad de la acción está condicionada a una de las siguientes hipótesis: a) Es necesario que la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa previstos en el proceso dentro del cual fue proferida la decisión que se pretende controvertir mediante tutela.

Con ello se pretende prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta de la que adelanta el proceso ordinario, que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador, y que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es ésta la forma de enmendar deficiencias, errores o descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial.” En todo caso el juez constitucional está obligado a determinar la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso y la defensa, a partir de una ponderación sobre las circunstancias particulares del caso concreto.

En el asunto que concita la atención de la Sala, es claro que la invocación de tutela para los derechos fundamentales de JIMMY NELSON TABARES CASTRO, está encaminada a cuestionar la sentencia proferida por el Tribunal accionado, pero además califica de irregular la notificación que se surtió frente al fallo, entendiéndose así que a partir de ello no se le brindó la oportunidad de formular el recurso extraordinario de casación en su contra.

Así, en orden a resolver las pretensiones de la demanda, corresponde determinar si con ocasión de la notificación irregular se le privó al accionante de acudir al recurso de casación, pues de encontrar que tal conculcación a las garantías existió, se impondría la nulidad a partir de la actuación viciada ofreciéndole entonces al peticionario la oportunidad de proponer la impugnación extraordinaria.

Ahora bien, referente a la notificación de proveídos como el señalado por el actor, el artículo 180 del C.P.P. –Ley 600 de 2000- consagra: “La sentencia se notificará por edicto, si no fuere posible su notificación personal dentro de los tres (3) días siguientes a su expedición.” Al respecto, las diligencias informan que una vez proferida la sentencia de segunda instancia el 24 de marzo de 2010, se procuró la comparecencia del procesado JIMMY NELSON TABARES CASTRO y su apoderada de confianza para surtir la notificación personal, enviando la correspondiente comunicación a la dirección que obraba en el proceso, sin obtener resultados positivos, luego de lo cual se acudió a la notificación subsidiaria por edicto.

Bajo estas premisas, para la Corte es claro que la petición de amparo que demanda el actor es improcedente conforme quedó establecido, porque no se evidencia la supuesta irregularidad en la notificación de la sentencia y en cambio se advierte que el Tribunal acató el deber de comunicar a los sujetos procesales la decisión adoptada en esa instancia a efectos que concurrieran dentro de los tres (3) días siguientes a notificarse, de modo que al no cumplirse tal comparecencia no le quedaba más opción que surtir la notificación por edicto.

Se concluye entonces, que la tesis presentada por el actor en cuanto a que le fue restringido conocer de la emisión de la decisión ahora cuestionada resulta insostenible y en cambio, se logra inferir razonablemente que se le brindaron todas las garantías para agotar su notificación, por manera que, no resulta necesario adentrarse en mayores elucubraciones para descartar que la falta de agotamiento del recurso de casación frente al fallo de segunda instancia le sea atribuible al Tribunal accionado, de ahí que siguiendo las causales de procedibilidad que la doctrina constitucional ha fijado en torno a la acción de tutela, habrá de concluirse que para resolver la problemática planteada en la demanda en torno a la legalidad de la sentencia, el accionante tuvo acceso a otro medio de defensa judicial y como a ese medio no acudió es claro que desechó la oportunidad procesal para obtener el restablecimiento de los derechos presuntamente desconocidos al interior del proceso, por manera que no puede ahora por vía de la acción de tutela pretender enmendar la falta de gestión, siendo entonces el propio interesado quien no respaldó su posición en el instante procesal oportuno, permitiendo que la sentencia de segundo grado adquiriera firmeza sin agotar la controversia que ahora promueve por vía del amparo excepcional.

De otra parte, en cuanto hace referencia a la carencia de defensa técnica aducida por el accionante se tiene que, de acuerdo con la consagración del artículo 29 de la Carta Política, desarrollado en los artículos 8, 127, 128, 131 y 337, entre otros, de la Ley 600 de 2000, se trata de una garantía que le asiste al procesado a contar con una adecuada defensa técnica durante todo el proceso: “Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento.” Contrastado lo anterior con la actuación allegada al presente trámite, se logra constatar que durante toda la fase del instructivo JIMMY NELSON TABARES CASTRO estuvo asistido por el doctor JAIME GÓMEZ MÉNDEZ, quien actuó en virtud del mandato conferido por el procesado hasta cuando presentó sustitución el 4 de mayo de 2007 ante el Tribunal Superior de Bogotá, entendiéndose que a partir de ese momento la defensa del actor recaía en la doctora ALICIA ARÉVALO BOHÓRQUEZ, de donde se infiere que finalmente el derecho a contar con un abogado que lo representara en la actuación penal no se vio menguada para el peticionario y en esa medida se descarta la ausencia de defensa técnica en los términos que se ha planteado.

Tampoco puede concluirse que procede el amparo excepcional por razón de la precaria intervención de quien tuvo a su cargo la defensa técnica del actor, frente a lo cual ha de decirse que la pretensión formulada a partir de dicho aspecto se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que se emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se le impuso al actor en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales, de manera que por vía de tutela no puede disponerse la revisión indiscriminada del proceso y la consecuente repetición de actuaciones válidamente cumplidas, máxime que la observancia de dicha garantía se alcanza no solo a partir de la participación activa que el defensor despliegue, pues ella también recae sobre el procesado, quien, obviamente dentro de los límites de sus conocimientos en derecho puede intervenir al interior del proceso en pro de sus intereses.

Es así que, ante circunstancias como la que se analiza la Sala ha sido reiterativa en el criterio que se expone: "…la defensa técnica que se ejerce mediante abogado, ha entendido la Sala que para afirmarse la vulneración de este derecho no puede identificarse la ausencia de actos tales como la interposición de recursos, la presentación de alegatos, la solicitud de pruebas, etc., con un absoluto abandono del cargo, pues si bien estas suelen coincidir con aquellas manifestaciones de la actividad defensiva, no constituyen en estricto sentido más que eso, es decir que, como sucede en la mayoría de los casos, son apenas aparentes expresiones del ejercicio de la defensa, que no siempre es dable confundir con el derecho mismo, ya que éste puede frente a eventos particulares presentarse de distinta manera y específicamente como estrategia defensiva, en modo alguno comparable con aquella inactividad nugatoria de las posibilidades defensivas, en el entendido de que en esta última hipótesis si podría estarse frente a una evidente desatención irresponsable de los compromisos inherentes al defensor".

También se ha precisado que: "El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.

En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio". Además de lo anterior, ha de decirse que el accionante no cumple el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quienes lo representaron en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limita a aseverar lo escaso de los actos de defensa ejercidos por éstos.

En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, máxime si sus garantías fueron salvaguardadas por los abogados que lo representaron a lo largo del proceso en virtud del mandato conferido, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

Finalmente, en punto al presunto desconocimiento del derecho de igualdad, ha sido criterio reiterado de esta Sala advertir que tratándose de un derecho relacional como el que se denuncia vulnerado, corresponde al peticionario acreditar que los funcionarios accionados resolvieron aplicar el descuento punitivo correspondiente por razón de la indemnización de perjuicios a partir de un tratamiento diferenciado y no justificado.

En ese contexto, no es posible predicar la aplicación genérica del principio de igualdad a partir de lo que frente a otro sentenciado se ha decidido, pues para ello, en primer lugar, quien así lo reclame debe demostrar sin asomo de duda, que los casos resueltos son por completo idénticos y, segundo, que la manera en que se decidió desfavorablemente fue totalmente arbitraria.

Tales aspectos no aparecen acreditados para concluir con certeza que en verdad los funcionarios accionados a partir de un tratamiento discriminatorio le impusieron una sanción diferente a la que correspondió a su compañero de causa, siendo que, el caso del peticionario JIMMY NELSON TABARES CASTRO no presenta las mismas condiciones como para reclamar un trato igualitario conforme así lo dejaron claro los falladores al señalar que la pena fijada no podía ser la misma que la establecida para JORGE ARTURO MORALES GALINDO, pues dada la condición de agente activo de la Policía de TABARES CASTRO comporta un mayor reproche penal y lo hace acreedor a una pena más drástica.

Según lo expuesto, en ese asunto no se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados por el accionante JIMMY NELSON TABARES CASTRO, de manera que la petición de amparo es improcedente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.- NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el ciudadano JIMMY NELSON TABARES CASTRO, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2.- Notificar la presente decisión, de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- Devolver al Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de Bogotá, la actuación que en calidad de préstamo fue allegada para el estudio constitucional. 4.- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo, si no fuere impugnado.

Notifíquese y cúmplase JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Vrg. el pronunciamiento hecho por la Sala Novena de Revisión en sentencia T- 923 de 2004. � Cfr. Sentencia T-001/99. � Cfr. Sentencia SU-622/01. � Sentencia T-116/03. � Cfr. Sentencia de 11de julio del 2000. Proceso 012930. 17