CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 51082 ARNULFO ORTIZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 51082 ARNULFO ORTÍZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÒN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 360 Bogotá, D.C., noviembre cuatro (4) de dos mil diez (2010).

V I S T O S Se pronuncia la Sala en primera instancia, sobre la demanda de tutela que promueve a través de apoderado el ciudadano ARNULFO ORTÍZ, en procura de protección para los derechos fundamentales que considera vulnerados por el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión adjunto al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta, en actuación que se hace extensiva a la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior y la Fiscalía Segunda Delegada ante los Jueces Penales del Circuito – Unidad de Vida de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Según lo refieren las diligencias, por hechos acaecidos el 9 de diciembre de 1996 en los que perdiera la vida REINALDO ORTÍZ LINDARTE, la Fiscalía ordenó la apertura de instrucción mediante resolución del 23 de junio de 1997 y dispuso la vinculación a través de indagatoria de ARNULFO ORTÍZ. Allegado por parte de la Registraduría del Estado de Salazar de las Palmas, la tarjeta decadactilar de ARNULFO ORTÍZ se logró establecer que se identifica con la cédula de ciudadanía No. 5.483.350, de profesión agricultor y residente en la “Vereda Angosturas” del municipio de Salazar de las Palmas.

Es así que ante la imposibilidad de hacer efectiva la orden de captura librada en contra del incriminado la agencia fiscal lo emplazó y seguidamente lo declaró persona ausente mediante resolución del 22 de enero de 1998, designándole como defensora de oficio a la doctora EMMA YAMILE PEÑARANDA VERGEL. El 16 de febrero de 1998 la Fiscalía Segunda Seccional – Unidad de Vida de Cúcuta resolvió la situación jurídica del sindicado, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto responsable del delito de homicidio, por lo que dispuso reiterar la orden de captura en su contra.

Perfeccionada la fase investigativa, la Fiscalía calificó el mérito sumarial mediante resolución del 2 de abril de 2001, en la que acusó a ARNULFO ORTÍZ como presunto responsable del delito referido. Correspondió la etapa del juicio al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta, despacho que llevó a cabo el debate público en cuyo desarrollo intervinieron el representante de la Fiscalía y el defensor del acusado.

En virtud de las medidas adoptadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, las diligencias pasaron al Juzgado Penal del Circuito de Descongestión adjunto al Juzgado Cuarto Penal del Circuito, despacho que adoptó el fallo el 1º de junio de 2009 declarando responsable al procesado “ARNULFO ORTÍZ LINDARTE” por el delito materia de acusación, imponiéndosele pena de 25 años de prisión, sin la concesión de subrogados penales, por lo que se dispuso reactivar la orden de captura en su contra.

Decisión que cobró ejecutoria sin la interposición de recursos en su contra. Se sabe que el sentenciado ARNULFO ORTÍZ fue capturado con posterioridad a la ejecutoria, por lo actualmente se encuentra ejecutando la pena impuesta en la Cárcel Modelo de Cúcuta. Finalmente, aparece que el apoderado de ARNULFO ORTÍZ formuló acción de revisión ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, aduciendo entre otros aspectos, la falta de identificación e individualización del procesado, demanda que fue inadmitida mediante providencia del 6 de septiembre de 2010.

Decisión contra la cual se interpuso recurso de reposición, siendo reafirmada en auto del 29 de septiembre siguiente.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN En tales condiciones, ARNULFO ORTÍZ promueve a través de apoderado demanda de tutela, tras estimar que en la actuación reseñada se desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, en cuanto afirma, las diligencias revelan serias irregularidades que constituyen una vía de hecho. Advierte así el apoderado del actor, la sentencia proferida en contra de su representado violó en forma notoria e injustificada los derechos fundamentales toda vez que durante los 13 años que duró el proceso los funcionarios judiciales que estuvieron al frente del mismo no se percataron de los yerros cometidos, a partir de los cuales se imponía la declaratoria de nulidad para garantizarle un verdadero debido proceso al encartado.

Precisa, la orden de captura emitida por la Fiscalía Segunda de Vida se emitió respecto de una persona diferente a quien ahora se encuentra detenido, dado que se registró el nombre de ARNULFO ORTÍZ RODRÍGUEZ con cédula de ciudadanía No. 88.186.817 de Cúcuta, cuando el peticionario se llama ARNULFO ORTÍZ, irregularidad que se repitió a lo largo de la actuación por cuanto se declaró persona ausente ARNULFO ORTÍZ LINDARTE, habiéndose emitido resolución de acusación y sentencia con el mismo nombre.

Asimismo señala, se pretermitieron los términos que consagra el artículo 329 del C.P.P. para la instrucción. De otra parte destaca, el procesado no contó con una adecuada defensa técnica dado que la abogada de oficio designada no cumplió con el deber encomendado y en cambio asumió una actitud pasiva durante diez años al no solicitar pruebas, no presentar alegados precalificatorios y no interponer recurso alguno, limitándose a asistir a la audiencia pública.

Solicita, en consecuencia, para restablecer los derechos conculcados se declare la nulidad de todo lo actuado a partir del momento en que se ordenó la captura. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Al avocar el conocimiento se dio cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, por lo que en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a las autoridades accionadas para el ejercicio del derecho de contradicción y se solicitó información sobre el asunto.

Al respecto, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta presenta un recuento de la actuación que se surtió dentro del proceso seguido contra el hoy accionante, a la vez que se opone a las pretensiones de la demanda por cuanto no existe duda alguna respecto de la persona objeto de condena, habiéndosele identificado e individualizado con todos sus datos personales, existiendo tan solo un error formal al asignarle como segundo apellido precisamente el del occiso, quien fuera pariente del procesado.

A su turno, el Magistrado Sustanciador del Tribunal Superior de Cúcuta allega copia de la providencia a través de la cual se inadmitió la acción de revisión interpuesta contra la sentencia proferida contra ARNULFO ORTÍZ. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto involucra a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, de la cual es su superior funcional.

La acción de tutela se ha precisado, es un mecanismo concedido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Se trata por tanto, de un mecanismo jurídico confiado a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a las personas la posibilidad de acudir, sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza que obtendrá pronta solución para la protección directa e inmediata de sus derechos fundamentales, pero en modo alguno tiene como propósito brindarle protección supletoria, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación haya previsto el legislador.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, de la demanda de tutela presentada a través de apoderado por el ciudadano ARNULFO ORTÍZ se establece que su pretensión está dirigida, en esencia, a que por medio de este trámite constitucional se declare que los funcionarios judiciales accionados incurrieron en una vía de hecho en la labor de identificación e individualización dentro del proceso seguido en su contra por el delito de homicidio, y por el cual resultó condenado, así como aduce carencia de defensa técnica y desconocimiento de los términos procesales.

Ahora bien, en materia de protección de derechos fundamentales relacionados con situaciones de suplantación de personas o de incertidumbre sobre la identidad esta Corporación ha sostenido que existen otros mecanismos de defensa judicial diferentes a la acción de tutela, como son en su orden: la petición directa al juez de ejecución de penas y medidas de seguridad competente y la acción de revisión. Del contenido de las diligencias se desprende que el actor formuló a través de su apoderado acción de revisión, exponiendo argumentos similares a los contenidos en la petición de amparo, frente a lo cual se pronunció Tribunal Superior de Bogotá al inadmitir la demanda, precisando así que la pasividad de la defensa o el tiempo excesivo que duró el proceso constituyen situaciones que se debieron debatir en su momento al interior del proceso y no pretender ahora una nueva valoración. Asimismo, en relación con la irregular identificación del sentenciado se indicó en providencia que resolvió el recurso de reposición propuesto contra la inadmisión, que existe la certeza que el procesado es primo del occiso y tenía como residencia la Vereda Angosturas jurisdicción del municipio de Salazar de las Palmas (N.S.), habiéndosele identificado en la sentencia con el cupo numérico 5.483.350, luego, es él y no otra persona, la destinataria de los señalamientos realizados por los testigos.

Argumentos éstos que reitera la Sala, pues aunque resulta cierto que en algunas decisiones adoptadas a lo largo de la instrucción, así como en el fallo de instancia se hizo referencia al procesado con un segundo apellido que en realidad no tiene, no así puede dejarse de lado que desde el inicio de las diligencias existió plena identificación e individualización del sujeto que fuera señalado como el responsable del homicidio del que fue víctima REINALDO ORTÍZ LINDARTE, quien además tenía un vínculo familiar con el sentenciado.

En ese contexto se precisa, la pretensión formulada se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que se emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se le impuso al actor en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales, de manera que por vía de tutela no puede disponerse la revisión indiscriminada del proceso, máxime que la observancia de dicha garantía se alcanza no solo a partir de la participación activa que el defensor despliegue, pues ella también recae sobre el procesado, quien, obviamente dentro de los límites de sus conocimientos en derecho puede intervenir al interior del proceso en pro de sus intereses, y es por ello que no puede dejarse de lado que por voluntad propia el actor se sustrajo al desarrollo del proceso renunciando al ejercicio de su defensa material.

Dígase además que el accionante no cumple el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quien lo representó en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limita a aseverar lo escaso de los actos de defensa.

Es así que, ante circunstancias como la que se analiza la Sala ha sido reiterativa en el criterio que se expone: "El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.

En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio". Así las cosas, contraría la realidad procesal el sostener que el procesado hoy accionante fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que desde el inicio de las diligencias el actor contó con la asistencia de un defensor de oficio que se le designó para el trámite del proceso, quien obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.

Ahora, si se advierte la naturaleza de las pretensiones contenidas en la demanda tutelar y las circunstancias expuestas por el actor la Sala no aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción, pues la sola circunstancia de encontrarse el actor privado de la libertad no justifica per se la consumación de un perjuicio irremediable, siendo que ello se sustenta en la existencia de una sentencia condenatoria que goza de la presunción de acierto y legalidad.

En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

Así las cosas, se negará el amparo que reclama ARNULFO ORTÍZ. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1.- NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela promovida a través de apoderado por el ciudadano ARNULFO ORTÍZ, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Sentencia de 11de julio del 2000. Proceso 012930. �Sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del 8 de agosto de 1995, radicado No. 8987. 13