CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 51073 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 51073 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 384 Bogotá. D.C., veintitrés de noviembre de dos mi diez Decide la Sala la impugnación interpuesta por ARELI ANGULO YEPES en su propio nombre y como agente oficiosa de su hijo ARNALDO ANDRÉS GONZÁLEZ ANGULO, contra el fallo proferido el 30 de septiembre de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, mediante el cual negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de este último y tuteló su derecho de petición.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. La queja de la demandante se centró en que fueron vulnerados los derechos fundamentales de su hijo ARNALDO ANDRÉS GONZÁLEZ ANGULO, por cuanto fue incorporado al servicio militar en la modalidad de soldado regular (Infante de Marina Regular), teniendo en realidad la condición de bachiller. Señaló que su hijo, una vez se presentó para definir su situación militar, manifestó que los encargados del trámite de incorporación simplemente le indicaron lo que debía consignar en el formulario de inscripción, como las siglas I.F.R. ( Infante de Marina Regular ).

Agregó que, no obstante ella haber solicitado el 20 de agosto de 2010, información sobre el estado de incorporación de su hijo, su petición no fue contestada. 2. Por lo anterior la accionante suplicó al juez de tutela, ordenar a la autoridad accionada “ decretar la respectiva descuartelación (sic) -de su hijo-, por haber transcurrido más de 12 meses de prestación del servicio militar obligatorio ”.

RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA El Director de Reclutamiento y Control de Reserva Naval HÉCTOR ANTONIO RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, manifestó que la Armada Nacional “ incorpora únicamente bajo la modalidad de soldado regular (Infante de Marina Regular), esto indica que actualmente la institución no cuenta con soldados bachilleres (Infantes de Marina Bachilleres).

“En este orden de ideas, en concordancia con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 48 de 1993, la duración del servicio militar obligatorio para este personal puede ser hasta por 24 meses por orden del ejecutivo nacional y que fue reglamentado dentro de la Institución acuerdo (sic) orden administrativa de personal número 493 del 29 de diciembre de 2003.

Resolución esta la cual se encuentra vigente (sic) y en aplicación y que (sic) no ha sido demandada o declarada inconstitucional. “Ahora bien el personal de Infantes de Marina Regulares de la Armada Nacional, contrario a lo que ocurre con otras fuerzas donde se efectúan incorporaciones forzosas, incorpora (sic) mediante campañas publicitarias a través de los medios de comunicación radiales y televisivos, así como stand (sic) publicitarios en centros comerciales y sitios de afluencia de personas, con el fin de dar una amplia difusión a los procesos de incorporación a la Armada Nacional, en las cuales el joven colombiano en forma voluntaria (sic) y en uso de su libre desarrollo de la personalidad (sic) se presenta para definir su situación militar.

“Así las cosas, se tiene que el señor ARNALDO ANDRÉS GONZÁLEZ ANGULO, con el fin de definir su situación militar se presentó voluntariamente en el Distrito Militar de Cartagena, donde se le informó los requisitos para su incorporación, los cuales igualmente se encuentran en los folletos de publicidad que permanecen a la vista pública y son entregados en todos los Distritos Militares de reclutamiento.

Los requisitos son: -Ser mayor de 18 años. -Soltero -Fotocopia de la cédula -fotocopia de las cédulas de los padres o familiares cercanos -Dos fotografías de 3x4 a color -Último grado de estudio (mínimo 5º de primaria). ¿Por qué la Armada Nacional exige para la incorporación mínimo 5º de primaria y no diploma de bachiller? (sic) La respuesta es el hecho de que en la Armada Nacional no existen Infantes de Marina Bachilleres (sic).

“(…) “Por último, es preciso mencionar que el señor ARNALDO ANDRÉS GONZÁLEZ ANGULO al momento de su incorporación suscribió en la ciudad de Cartagena un acta de compromiso de la prestación del servicio militar como Infante de Marina Regular. En el referido documento manifestó de forma voluntaria que su deseo era prestar su servicio militar bajo (sic) la modalidad de Infante de Marina Regular.

“El documento suscrito, es una clara manifestación de la voluntad realizada (sic) con la finalidad de aceptar la modalidad del servicio militar para el cual fue incorporado en la Armada Nacional, máxime considerando que los jóvenes que son incorporados en la institución se presentan de manera voluntaria. “Si bien el tutelante menciona que esta acta la suscribió bajo coacción, este hecho hasta este momento no ha sido probado ni ha sido materia de litigio, considerándose entonces que el acta suscrita por el accionante tiene toda validez.

Ahora bien, si fuera el caso de dirimir la legalidad del documento, la acción de tutela no es la vía judicial para ello”. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, advirtió que en “ la actuación adelantada por la unidad castrense no puede predicarse irregularidad alguna en materia de reclutamiento o incorporación.”, por cuanto, para prestar el servicio militar obligatorio en la Armada Nacional, no existe la modalidad de bachiller y GONZÁLEZ ANGULO manifestó su voluntad de prestar el servicio militar en dicha entidad como Infante de Marina Regular.

De otra parte, amparó el derecho fundamental de petición de ARELI ANGULO YEPES, a fin de que fuera contestada la solicitud por ella formulada ante la autoridad accionada. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la anterior decisión, reiterando los motivos de la demanda. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala del Tribunal Superior de Cartagena. 2.

El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante, cuenta con otro medio judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados. De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores.

Es por ello, que se fijaron criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto 1. La demanda se dirigió a cuestionar la incorporación del accionante a las filas de la Armada Nacional como soldado regular (Infante de Marina Regular), cuando en realidad tiene la condición de bachiller. 2. Para resolver el asunto la Sala debe precisar que la Constitución en su artículo 216 le confirió al legislador la facultad de definir las condiciones en las cuales los colombianos tienen que cumplir con el deber de prestar el servicio militar.

Después de entrar en vigencia la Carta Política de 1991, el Congreso ha expedido en desarrollo de esta facultad las Leyes 48 de 1993, 418 de 1997, 548 de 1999 y 642 de 2001; y el Gobierno Nacional emitió el Decreto Extraordinario 2048 de 1993. El conjunto de normas mencionadas establecen, las siguientes situaciones jurídicas para cumplir con el servicio militar: a) El artículo 10º de la Ley 48 de 1993 estableció que todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de que cumpla la mayoría de edad y hasta los 50 años, excepto los estudiantes de bachillerato quienes deben definirla cuando obtengan su título de bachiller. b) El artículo 34 del Decreto 2048 de 1993 expresa que el estudiante de último año de secundaria que no obtenga titulo de bachiller, será aplazado por una sola vez, y si la causal persiste se le definirá su situación militar como soldado regular, sin más prórrogas. c) El artículo 2º de la Ley 418 de 1997, modificado por la Ley 642 de 2001 estableció que los estudiantes de bachillerato que cumplieran los 18 años mientras cursan sus estudios, deben definir su situación militar y gozan de la opción de aplazar el cumplimiento de su deber. d) El artículo 13 de la Ley 48 de 1993 señala textualmente las modalidades que puede establecer el Gobierno Nacional para la prestación de servicio militar obligatorio: “a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses.

“b. Como soldado bachiller, durante 12 meses. “c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses. “d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses ”. 3. De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el accionante en su condición de bachiller debió ser incorporado a las Filas de las Fuerzas Militares o de Policía por un periodo de 12 meses; por tanto, una vez cumplido este lapso, no está en la obligación legal de permanecer en el servicio.

Ahora, si bien a lo anterior la entidad accionada opone que GONZÁLEZ ANGULO voluntariamente aceptó ser incorporado como soldado regular (Infante de Marina Regular) en ejercicio de su derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad -articulo 16 de la Constitución Política-, también es verdad que en razón de esa misma prerrogativa, nada le impide desistir de esa manifestación o renunciar al servicio que no está compelido a prestar, por cuanto su situación ya está por fuera del marco jurídico que rige el servicio militar obligatorio.

Adicionalmente, no obstante que las obligaciones nacen, entre otras fuentes, del concurso real de las voluntades libre de vicios entre 2 o más personas, en tratándose de servicios personales subordinados, -diferente al servicio militar obligatorio,- la manifestación de voluntad para continuar al servicio de la Armada Nacional por un periodo adicional al indicado en la ley, no implica el deber de permanecer en las filas durante ese lapso, pues ello atenta contra la libertad del conscripto de escoger su labor.

Obsérvese como incluso en las relaciones laborales –servicios personales con subordinación-, quien tenga la condición de trabajador, no obstante manifestar su voluntad de prestar un servicio a un particular o al Estado durante un término fijo o de forma indefinida, nada le impide renunciar a su compromiso en garantía de su derecho a escoger libremente su oficio.

En este orden de ideas, si ARNALDO ANDRÉS GONZÁLEZ ANGULO no desea permanecer en las filas de las Fuerzas Militares por un periodo superior al señalado como obligatorio en el ordenamiento jurídico, no existe fundamento jurídico alguno que habilite a la entidad accionada a retenerlo para su servicio, pues ello no es otra cosa que una forma de servidumbre, la cual está enfáticamente prohibida en la Constitución Política –Artículo 17: Se prohíben la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en todas sus formas-.

En consecuencia, considerando que GONZÁLEZ ANGULO tiene, -de acuerdo con la documentación aportada con la demanda -, la condición de bachiller y fue incorporado a la Armada Nacional para prestar el servicio militar obligatorio el 12 de junio de 2009 -hecho de la demanda que no fue negado o desvirtuado por la autoridad accionada; fácil se puede advertir que superó, al servicio de la Fuerza precitada, el periodo al cual estaba compelido en virtud de la ley -12 meses-, y por lo mismo, está en absoluta libertad de renunciar a continuar prestando sus servicios.

Corolario de lo anterior la Sala concederá la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y libertad de GONZÁLEZ ANGULO, no sin antes aclarar que la vulneración del derecho de petición de ARELI ANGULO YEPES es actualmente un hecho superado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo impugnado y en su lugar, amparar los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y libertad de ARNALDO ANDRÉS GONZÁLEZ ANGULO.

ORDENA R al Director de Reclutamiento y Control de Reserva Naval, que, en el improrrogable término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta decisión, disponga: i) la separación de ARNALDO ANDRÉS GONZÁLEZ ANGULO de las filas de la Armada Nacional, salvo que éste manifieste personalmente, de manera libre, consciente y voluntaria ante el Tribunal Superior de Cartagena, su deseo de continuar al servicio de la misma Institución -caso en el cual se dejará constancia-; y ii) adelantar los trámites necesarios para la expedición de su tarjeta de reservista.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. EXPEDIR copia de este fallo con destino a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Obran fotocopias autenticadas en la Notaría Cuarta del Círculo de Cartagena, del Acta de Grado y Diploma de Bachiller -folios 8 y 9-. 1 14