CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 51.061 RUBÉN DARÍO JARAMILLO CORREA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 359. Bogotá, D.C., tres de noviembre de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionado DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS, en relación con el fallo proferido el 8 de octubre de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE ANTIOQUIA, mediante el cual concedió el amparo de las garantías fundamentales presuntamente conculcadas al accionante RUBÉN DARÍO JARAMILLO CORREA.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “Señaló el accionante que solicitó empleo en la Empresa Hidro – Sogamoso en Santander pero se le dificultó el contrato, toda vez, que al requerir el certificado judicial del DAS le fue expedido con la leyenda “que registro antecedentes, pero no soy requerido por autoridad judicial”.

Afirma que el pasado 04 de mayo de 2010 presentó derecho de petición al Departamento Administrativo de Seguridad DAS, solicitando se le corrigiera su certificado judicial, toda vez éste decía que no registra antecedentes, pero que no era requerido por autoridad judicial, además de una certificación del Juzgado Promiscuo Municipal en punto a que no tiene ninguna sindicación o antecedente penal vigente y que actualmente se encontraba archivado por vencimiento del período probatorio.

De igual forma manifiesta que el 11 de mayo del mismo año el DAS le respondió que esa entidad es depositaria y no dueña de la información que allí reciben, por lo que les está vedado destruirla, borrarla o hacer cualquier clase de modificación por iniciativa propia, sin un sustento legal y que según el artículo 248 de la Constitución Política y el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal no gozan de facultades legales para cancelarlos o suprimirlos, antecedentes que deben permanecer consignados en su base de datos para ser comunicados a las autoridades judiciales competentes que les soliciten informes sobre antecedentes judiciales.

Relata además que el pasado 15 de junio del presente año elevó nuevamente derecho de petición al DAS, y en respuesta del 16 de julio del mismo año le informó que habían solucionado el inconveniente que se venía presentando, por lo que el certificado diría “no es requerido por autoridad judicial”. De otro lado refiere que el 23 de agosto de 2010 pretendió entregar petición ante el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, para que le certificara que no posee penas pendientes por sentencias condenatorias y de igual forma que se le expidiera copia de la resolución o acto administrativo que declaró la extinción de la pena por sentencia que en otrora le impusiera el Juzgado Promiscuo Municipal de Gómez Plata, el 12 de noviembre de 1999, petición que no fue recibida, porque no aparecía proceso suyo en la base de datos de esos despachos judiciales.” 2.

En el trámite de la acción constitucional, en primera instancia, acudió el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), entidad que a través del Coordinador del Grupo de Identificación informó que se dio solución al inconveniente que se estaba presentando con la expedición de los certificados de antecedentes judiciales, a través de la Resolución No. 750 del dos (2) de julio del año que cursa, que modificó y adicionó la Resolución 1157 del siete (7) de noviembre de dos mil ocho (2008); indicando que en el modelo de Certificado Judicial, cuando el ciudadano registre antecedentes se expresará que no es requerido por autoridad judicial, y que tanto el titular como las autoridades competentes pueden solicitar información más detallada.

Agregó que, con ocasión al gran numero de acciones de tutela, se modificó la resolución anterior, mediante la N° 1161 del 17 de septiembre del año que avanza, se dispuso que en caso que una persona registre antecedentes la leyenda será “NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL”. Por lo anterior, considera que se han superado todas las dificultades referentes a la expedición del citado documento, el cual podrá ser obtenido por el actor a través de la página web de la entidad, por lo que solicitó negar el amparo constitucional invocado.

Igualmente, se pronunció el JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE GÓMEZ PLATA, aclarando que el 4 de noviembre de 1999 se impuso al actor la sanción de 4 meses de arresto por la contravención de violación de habitación ajena y daño en bien ajeno, afirmando que en el Certificado Judicial expedido por el DAS no se afirma que es por tal decisión que se expide el documento en la forma reseñada. 3.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, a través del fallo reseñado, concedió el amparo solicitado, pues consideró que la anotación consignada en el certificado de antecedentes penales expedido por el D. A. S. al señor RUBÉN DARÍO JARAMILLO CORREA, afecta sus garantías constitucionales, pues la nueva inscripción consignada en ese documento le da un trato discriminatorio o diferenciador, respecto de otras personas, circunstancia que le impide el ejercicio de sus derechos, como el trabajo. 4.

El Departamento Administrativo de Seguridad DAS, inconforme con el fallo del a quo, en escrito precedente lo impugnó, esbozando argumentos similares a los expuestos en su respuesta inicial. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, del cual es su superior funcional.

La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política para que mediante un procedimiento preferente y sumario, se protejan los derechos fundamentales cuando resulten transgredidos o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos establecidos en la ley, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se esté frente a un perjuicio irremediable que la haga procedente como mecanismo transitorio.

La Sala de advertir que recogió los planteamientos jurisprudenciales que esta colegiatura había desarrollado en tornó a la temática planteada por el accionante RUBÉN DARÍO JARAMILLO CORREA, a través de los cuales se había negado el amparo deprecado, por cuando se consideró que al tratarse del cuestionamiento de actos de carácter general, impersonal y abstracto, se debía acudir a las acciones competentes ante la jurisdicción contencioso administrativa a fin que se definiera la controversia planteada.

En consecuencia, atendiendo a la evolución jurisprudencial desarrollada por la Corte, se acogió el nuevo planteamiento que advertía la vulneración de garantías fundamentales por parte del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, ordenándosele suprimir la anotación que consignaba en algunos certificados judiciales; correspondientes a personas que habían sido condenadas, pero sus sanciones ya estaban extinguidas, documentos en los que se indicaba que “no es requerido por autoridad judicial alguna, pero registra antecedentes”, la cual a partir de la Resolución Interna No. 1157 de 2008 expedida por la demandada, había sido incluida.

En dichos eventos, se advirtió necesaria la intervención del Juez constitucional, ante la evidente vulneración del derecho fundamental al habeas data –artículo 15 de la Constitución Nacional- el cual ha sido definido por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “como aquel que tienen las personas naturales y jurídicas, de conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas.

De la misma manera, estipula la obligación de respetar la libertad y demás garantías constitucionales en el ejercicio de las actividades de recolección, tratamiento y circulación de datos.” (Negrilla fuera del texto) Frente al tema particular, esta Corporación en fallo de tutela del 4 de mayo de 2010, dentro de la actuación Radicado N° 47546, consideró: “Aplicado lo anterior al caso de análisis, se verifica que el señor PEDRO ANTONIO PIRA PÁEZ fue condenado por el Juzgado 18 Penal de Circuito de la ciudad de Bogotá, mediante sentencia de 12 de julio de 1995, a la pena principal de 12 meses de prisión, como autor responsable del delito de tráfico de influencias, circunstancia que indudablemente conllevaba a que el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., procediera a la actualización del registro de antecedentes del actor, conforme a las previsiones contenidas en el Decreto 3738 de 2003, que en su artículo 3º señalaba: “El Departamento Administrativo de Seguridad DAS, mantendrá y actualizara los registros delictivos y de identificación nacionales, de acuerdo con los informes y avisos que para el efecto deberán remitirle las autoridades judiciales, conforme a la Constitución Política y la ley.”.

En ese sentido, ninguna irregularidad o desconocimiento al derecho fundamental cuya protección reclama el actor, se puede predicar. No sucede lo mismo, en relación con la anotación que aparece en el certificado judicial referida a que “REGISTRA ANTECEDENTES, PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL”, ya que en criterio de la Sala, ello sí resulta altamente discriminatorio para aquellas personas que, o bien cumplieron la pena impuesta, o las que como en el caso del actor se vieron favorecidas con la prescripción de la pena.

Una cosa es que al tenor del Decreto 3738 se le autorice al Director del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. para que establezca y adopte el modelo del certificado, “el cual podrá modificarse en cualquier momento, de acuerdo con los avances tecnológicos con que cuente la institución”, y otra muy diferente el que se aproveche esa potestad para otorgar un trato altamente perjudicial a aquellos que por una u otra razón han terminado condenados.

En ese sentido, no desconoce la Sala que el Departamento de Seguridad D.A.S., tiene dentro de sus funciones, organizar, conservar y actualizar los registros de identificación nacionales con base en los informes de avisos que deben rendir oportunamente las autoridades judiciales. Tampoco, el que aquel al que se le haya impuesto sentencia de condena, debe aparecerle esa anotación como antecedente.

No obstante, tal circunstancia no constituye per se una patente para que el organismo de seguridad ponga de relieve la mencionada anotación en el certificado judicial, pues ello conllevará necesariamente el que aquel que necesite el aludido documento, verbi gracia con fines de acceder a un cargo, se vea expuesto a ser rechazado, a pesar de que ya ha cumplido la sanción o la misma se ha extinguido.

Pensar de esa manera conllevaría a considerar que en Colombia existen penas perpetuas. No significa lo anterior que el antecedente deba ser eliminado o cancelado, pues el mismo resulta valioso para las autoridades judiciales. Lo que se quiere resaltar es que una cosa es el suministro de dicha información con tales propósitos, la que sirve para efectos de la cuantificación de la pena o la concesión de beneficios, y que al tenor de lo previsto por el artículo 4º del decreto 3738, es de carácter reservado, y otra bien diferente, cuando quien acude a que se le expida el certificado es el particular al que se le ha extinguido la pena por alguna de las causales previstas en el artículo 88 del Código Penal.

Acorde con lo que viene de verse, siendo claro para esta Sala de Decisión de Tutelas que la resolución interna No. 1157 de 2008, según la cual el D.A.S. advierte que la persona registra antecedentes, pero no es requerida por autoridad judicial, resulta desconocedora de principios constitucionales y causa un grave perjuicio a quien habiendo pagado la pena impuesta o, como en el caso presente, se vio beneficiado con su extinción por haber operado el fenómeno de la prescripción, deba soportar las consecuencias que conlleva hacer pública y mantener indefinidamente una anotación de tales características, frente a su vida cotidiana y en especial cuando deba presentar dicho documento para acceder a un trabajo, pues surge evidente que tal registro le merma ostensiblemente las posibilidades de que sea escogido para el mismo, lo que de contera conlleva la vulneración de derechos fundamentales como el de igualdad en el acceso a las oportunidades de empleo y a la vida en condiciones dignas, situación que a la larga termina convirtiéndose en un castigo adicional, es necesario ponderar los pro y contra de tal determinación. Así las cosas, aplicado el test de razonabilidad a los derechos en conflicto, la medida administrativa dispuesta en la Resolución 1157 de 2008, debe ceder frente al caso concreto, lo cual conlleva a que se ordene aplicar la excepción de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 4º de la Carta Política, únicamente en lo que hace relación a la frase “registra antecedentes”.” Es así que de conformidad con el Decreto 3738 de 2003 –Artículos 1° y 2° corresponde al DAS establecer y adoptar el modelo de certificado judicial, como en efecto lo realizó recientemente a través de la Resolución interna No. 1157 de 2008 y en la cual dispuso: Art. 1.

Parágrafo: en caso en que el ciudadano registre antecedentes, la leyenda escrita a la que hace referencia el literal b del presente artículo, quedará de la siguiente forma: El Departamento Administrativo de Seguridad certifica: Que a la fecha (día, mes, año), nombre, con cédula de ciudadanía No. de, REGISTRA ANTECEDENTES, PERO NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL, de acuerdo con el artículo 248 de la Constitución Política de Colombia, y código de verificación. Para verificar la autenticidad del presente certificado, deberá ingresar a www.das.gov.co al servicio “Consultar Certificado Judicial”.

En estas condiciones, la Sala consideró que la anotación: “Registra antecedentes, pero no es requerido por autoridad judicial”, aunque no constituye como tal una pena de las consagradas en el Código Penal, lo cierto es que teniendo en cuenta la realidad social de nuestro país, dicha inscripción sí configura una extensión de la sanción penal que ha sido impuesta y superada, cuyos efectos serán obvios en las diferentes áreas que se desenvuelva el accionante o a los que aspire, por ejemplo, para obtener un empleo o respaldar obligaciones crediticias o de otra índole.

En consecuencia, la Sala, en protección de aquellas personas concedió el amparo deprecado y se ordenó a la entidad demandada que expidiera un nuevo certificado judicial en el que se excluyera la frase “REGISTRA ANTECEDENTES”, criterio que mantuvo la Corporación en varias decisiones. La situación de derecho precitada, se pretendió superar por la demandada, a través de las resoluciones 750 y 1161 del 2 de julio y el 17 de septiembre de 2010, actos administrativos con los cuales modificó y adicionó la resolución 1157 en el sentido de establecer que a quienes registren antecedentes la leyenda sería “NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL”.

No obstante, la Sala acogiendo el criterio de nuestra homóloga No. 2, ha considerado que la citada modificación no es suficiente, ya que se continúa estableciendo un criterio de diferenciación en perjuicio de quienes ya han pagado su deuda con la sociedad con ocasión de una conducta punible. En tal sentido esta Sala de decisión de tutelas, en reciente pronunciamiento del 19 de agosto de 2010, radicado N° 49.872, consideró: Sin embargo, esta Sala de Decisión de Tutelas -acogiendo el criterio de nuestra homóloga No. 2- considera que ello no es suficiente, toda vez que se continúa estableciendo un criterio de diferenciación en perjuicio de quienes ya han pagado su deuda con la sociedad con ocasión de una conducta punible; lo anterior por cuanto, no era simplemente la literalidad en la frase la que conllevaba la violación de los derechos fundamentales –habeas data, dignidad humana- sino los cimientos y efectos de la misma, al poner a aquéllos en una situación de desventaja y además, extender los efectos de la sanción al ámbito social al punto que se podría advertir como de carácter perpetuo.

Con esto no se quiere decir que la información consignada a través de tal modalidad sea falaz, sino que el hecho de plasmarla en esas condiciones en el certificado judicial dificulta -por ejemplo- el acceso a un empleo al ser un requisito constante presentar dicho documento y sí, en él se consigna un registro o de él se infiere la presencia de una sanción que ya se extinguió, carece de sentido que se le haga gravosa su situación frente a la comunidad al ser -se reitera- un instrumento de ordinaria circulación. No es que se ordene que de la base de datos desaparezca la condena ya cumplida, sólo que frente al manejo de tal información se hace un llamado a la cautela y que sólo para propósitos que realmente lo demanden sea revelada, pues no se puede perder de vista que uno de los fines de la pena es la reinserción social de quien fue sujeto activo de una conducta punible y si, desde la Administración se imponen cargas para la satisfacción de tal cometido, es claro que se desatienden pilares básicos de la función punitiva estatal.

Es por lo anterior por lo que esta última resolución nuevamente se observa contraria a derechos de carácter fundamental, imponiéndose reiterar la posición adoptada el pasado 3 de agosto en un caso similar: “En ese orden de ideas, el DAS debe procurar adoptar una medida que no implique un estigma social para aquellas personas con antecedentes penales, recalcando que el inconveniente que ha dado lugar a los constantes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en este tipo de asuntos, se produjo por eventos que tuvieron lugar luego de la expedición de la Resolución Interna No. 1157 de 2008, sin que antes se presentaran tal tipo de reclamos constitucionales, lo que muestra que sí pueden adoptarse medidas administrativas que superen los conflictos que se han venido resaltando, ya sea regresando a la situación anterior a tal disposición o acogiendo una nueva alternativa, que en todo caso no permita extender socialmente y hacia el infinito, los efectos de las condenas penales.

Esa medida se aprecia indispensable para tutelar los derechos fundamentales del accionante y, a la vez, para no alterar la realidad de las cosas, en donde no es posible certificar algo que ontológicamente no ha sucedido, como decir que alguien no tiene antecedentes cuando sí los tiene. En ese contexto, ha dicho esta Sala: “Ahora bien, el registro del antecedente no dice de la vigencia de sus efectos, sino de la existencia del dato como hecho histórico.

En esa medida, es posible que como tal la pena ya no esté vigente, mas ello no puede variar el hecho de que la condena en el pasado existió y que constituye un dato histórico.” En ese contexto, la Sala confirmará el fallo impugnado mas modificará la orden de protección a fin de que el DAS, en su autonomía administrativa, determine la medida que resulte más conveniente a fin de expedirle un certificado de antecedentes judiciales al actor, que supere las falencias de los recientes modelos que para tal fin ha adoptado, recalcando que la solución ofrecida con la Resolución 750 de 2010, como antes se explicó, no resulta idónea para enfrentar el inconveniente constitucional que aquél apuntó en su demanda y que esta Colegiatura, como ampliamente se ha expuesto, comparte. ” Así las cosas, es necesario que el Departamento Administrativo de Seguridad establezca un modelo de certificado judicial que supere realmente la falencia a la que se viene haciendo referencia -siendo esta la decisión que se impone impartir si aún no lo ha hecho- y atendiendo la misma, expida a la actora el certificado judicial que reclama.

En tal sentido la disposición precitada que sería aplicable al caso de RUBÉN DARÍO JARAMILLO CORREA, al reportarse en su expediente personal la inscripción de la sentencia condenatoria emitida el 12 de noviembre de 1999 por el Juzgado Promiscyuo Municipal de Gómez Plata, sanción penal que fue extinguida, pero aún bajo la inscripción adoptada con la Resolución 750 de 2010, se genera un trato discriminatorio en contra del actor.

En este panorama, para la Sala la medida administrativa del DAS constituye una situación que prolonga inconstitucionalmente los efectos de la sentencia condenatoria, generando un tratamiento discriminatorio, desconociendo de tal forma el artículo 34 de la Constitución Política, según el cual: “Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación.” –Subrayas fuera del original.

Finalmente, no puede pasarse por alto, que el artículo 162 de la Ley 65 de 1993, consagra que: “ cumplida la pena los antecedentes criminales no podrán ser por ningún motivo factor de discriminación social o legal y no deberán figurar en los certificados de conducta que se expidan”. –Resaltado y subrayado nuestro-. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de conceder la solicitud de amparo constitucional deprecada por RUBÉN DARÍO JARAMILLO CORREA.

No obstante, atendiendo a la autonomía reglamentaria con la que cuenta la entidad demandada frente a la materia, no podía el juez de tutela disponer o indicar la forma en que se debe expedir el certificado de antecedentes judiciales al actor. En tal sentido, se modificará el numeral segundo de la parte resolutiva de la providencia impugnada en el sentido que se ordenará al DAS que le expida un certificado judicial al demandante en el cual se le respeten sus derechos a la dignidad humana y habeas data, sin que se genere en contra del actor trato discriminatorio frente a otras personas que no registran antecedentes, documento que se debe expedir sin carga dineraria alguna, para lo cual, la entidad, en su autonomía administrativa, debe adoptar la decisión más conveniente a fin de expedir al actor un certificado de antecedentes judiciales, en el que se superen los cuestionamientos que se han elevado frente los recientes modelos, reiterando que la solución consignada en las Resoluciones emitidas con ese propósito, no resultan apropiadas.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo impugnado, en el sentido que se al DAS, que le expida un certificado judicial al actor RUBÉN DARÍO JARAMILLO CORREA en el cual se le respeten sus derechos a la dignidad humana y habeas data, sin que se genere en contra del actor trato discriminatorio frente a otras personas que no registran antecedentes, documento que se debe expedir sin carga dineraria alguna, para lo cual, la entidad, en su autonomía administrativa, debe adoptar la decisión más conveniente a fin de expedir al actor un certificado de antecedentes judiciales, en el que se superen los cuestionamientos que se han elevado frente los recientes modelos, reiterando que las soluciones consignadas en las Resoluciones emitidas con ese propósito, no resultan apropiadas.

TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de Servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver, por ejemplo, radicados No. 45725, 45347 y 1100122150002009-00658-01 del 21 de enero de 2010, 10 de diciembre de 2009 y 5 de octubre del 2009, respectivamente. � Ver, Radicados 47546, 47954 y 47807 del 4, 11 y 13 de mayo de 2010. � Corte Constitucional, Sentencia T-284/08 � Ver entre otras sentencias de tutela radicados Nrs. 48.049, 49.048, 49.120, 49.355 � Artículo 1º. � Es por ello que no se advierte el derecho al buen nombre menoscabado. � Art. 4 Ley 599 de 2000 � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutelas No. 2.

Radicado 49524; en similar sentido, radicados 49218, 49180 y 49685 –entre otros-. � Fallo de tutela de 9 de marzo de 2010, radicación 46906. PAGE _1247636078.doc