CORTE SUPREMA DE JUSTICIA¡Error TUTELA No. 51058 JORGE AUGUSTO HERNÁNDEZ BETANCOURT República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 51058 JORGE AUGUSTO HERNÁNDEZ BETANCOURT República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 372 Bogotá D. C., noviembre dieciocho (18) de dos mil diez (2010).

V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el accionante JORGE AUGUSTO HERNÁNDEZ BETANCOURT, contra la sentencia del 23 de septiembre de 2010 con la cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Villavicencio negó la solicitud de amparo que invoca para los derechos fundamentales, en su criterio, vulnerados por la Fiscalía 43 Seccional y los Juzgados Primero y Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El acontecer fáctico que rodea la interposición de la presente acción constitucional, se contrae a los siguientes aspectos: Con ocasión de múltiples denuncias formuladas contra JORGE AUGUSTO HERNÁNDEZ BETANCOURT la Fiscalía 43 Seccional de Villavicencio adelantó investigación por la presunta comisión de los delitos de falsedad material en documento público agravada por el uso, falsedad en documento privado y estafa, en concurso homogéneo y heterogéneo sucesivo, cargos por los cuales fue acusado formalmente.

En firme el pliego de cargos, las diligencias pasaron al Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio, despacho que luego de agotar el rito procesal pertinente, adoptó el fallo de instancia el 9 de abril de 2008 a través del cual declaró penalmente responsable a HERNÁNDEZ BETANCOURT por los delitos materia de acusación, imponiéndosele para tal efecto pena de 6 años de prisión y multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Decisión que alcanzó ejecutoria sin la interposición de recursos en su contra. Asimismo aparece, que en virtud de la denuncia presentada por JESÚS MARÍA VARÓN CRUZ la Fiscalía 43 Seccional de Villavicencio llamó a juicio JORGE AUGUSTO HERNÁNDEZ BETANCOURT por los delitos de falsedad material en documento público agravada por el uso y la estafa, habiéndole correspondido conocer de las diligencias al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, donde se profirió fallo de condena el 30 de junio de 2009 imponiendo pena de 64 meses de prisión y multa de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo que al no proponerse recurso alguno el proceso fue remitido a los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para lo de su cargo.

Agotado lo anterior el ciudadano JORGE AUGUSTO HERNÁNDEZ BETANCOURT promueve demanda de tutela, tras considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa técnica en las diligencias reseñadas. Como sustento de su pretensión señala el libelista, en los dos procesos se incurrió en vía de hecho dado que en ninguno se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 41 de le ley 600 de 2000, en cuanto se omitió llevar a cabo audiencia de conciliación, figura jurídica de obligatorio cumplimiento tratándose de delitos querellables como la estafa, a lo cual debe agregarse que las cuatro denuncias de las cual fue objeto no se llevaron bajo una misma cuerda procesal.

Asimismo precisa, durante toda la actuación careció de defensa técnica. Por ello, demanda el amparo para las garantías constitucionales invocadas y como consecuencia solicita, se ordene decretar la nulidad de todo lo actuado en cada uno de los procesos adelantados en su contra. DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Superior de Villavicencio con base en las evidencias de la actuación declaró la improcedencia de la acción en tanto, las sentencias proferidas por los Juzgados accionados, que se pretenden dejar sin efectos en virtud de la acción de tutela, no se constituyeron en el resultado de la arbitrariedad ni el capricho de los funcionarios judiciales que las suscribieron, por el contrario, fueron proferidas en el decurso de un procedimiento con plenas garantías para el actor y obedece a la aplicación de la normatividad vigente.

De otra parte precisa, el actor pudo recurrir las sentencias que ahora reprueba, y en el evento de continuar su inconformidad también tuvo a su alcance la casación, mecanismos que dejó de utilizar lo que deja entrever que estuvo conforme con tales decisiones, sin que pueda ahora plantearse una inoportuna nulidad contrariando el principio de preclusión de las etapas del proceso, pues de haber sido cierta una intención de conciliación, ningún obstáculo se ofreció para invocarla en su momento.

Asimismo descarta la falta de defensa técnica alegada, como que, el mismo procesado confirió poder a su abogado de confianza doctor FERNANDO DUARTE CEPEDA, por lo que de no haber estado satisfecho con la gestión del mentado jurista, debió revocarle el mandato y otorgárselo a otro, o en su defecto, solicitar la designación de uno publico ante la Defensoría del Pueblo.

Finalmente destaca, en torno a la acumulación de penas que pretende el actor, es un tema que atañe a los Jueces de Ejecución de Penas conforme a lo previsto en el numeral 2º del artículo 79 y 38 de las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, por tanto, dicha petición deberá elevarla ante el funcionario que vigila las condenas. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la sentencia de tutela para lo cual retomó los argumentos de la demanda, a la vez que destacó, de haber sabido que la omisión de convocar a audiencia de conciliación se le causaba un agravio a sus garantías fundamentales, así lo habría alegado en su momento, sin embargo, no lo hizo confiado en que la gestión realizada por abogado era la correcta.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, de la cual es su superior funcional.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

Como en el presente asunto, la petición de amparo se orienta a censurar la validez de la sentencia adoptada al interior del proceso penal adelantado contra la accionante, surge imperioso precisar que la evolución jurisprudencial en torno a la vía de hecho judicial ha permitido construir una serie de causales de procedibilidad, que implican no solo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos. Así entonces, a partir de las causales de procedibilidad que la doctrina constitucional ha fijado en torno a la acción de tutela, lo primero que deberá precisarse para resolver la problemática constitucional planteada en la demanda, es si el accionante ha tenido acceso a otro medio de defensa judicial para obtener la protección de las garantías de corte fundamental que ahora consideran agraviadas.

De la lectura de las diligencias, se advierte que en cuanto hace referencia a la conciliación que como presupuesto de procedibilidad alega el accionante no se cumplió, además de contar con la posibilidad a lo largo del proceso de invocar dicha figura jurídica, también se ofreció la posibilidad de promover la nulidad de lo actuado por razón de tal omisión, o activar su controversia directamente o a través de su defensor por vía del recurso de apelación contra la sentencia de instancia y sin embargo no se acudió a éstos medios de defensa, luego es claro que se desechó la oportunidad para obtener el restablecimiento de los derechos presuntamente desconocidos al interior del proceso por razón de dicho trámite, por manera que no pueden ahora por vía de la acción de tutela pretender enmendar la falta de gestión, siendo entonces el propio interesado quien no respaldó su posición en el instante procesal oportuno, permitiendo así que la decisión cuestionada cobrara firmeza.

Así entonces, es claro que el mecanismo de tutela no tiene cabida, como quiera que dicha modalidad procesal, tal como ya se precisó, se encuentra en relación de subordinación frente a los medios judiciales ordinarios que eventualmente se podrían constituir en el cauce apropiado para resolver de manera definitiva los agravios o lesiones constitucionales.

De otra parte, tampoco se cumple con el principio de inmediatez que rige la acción pública, pues obsérvese que los fallos de condena en el presente caso se profirieron el 9 de abril de 2008 y el 30 de junio de 2009, luego es incuestionable que si el libelo constitucional se presentó el 7 de septiembre de la presente anualidad, esto es, transcurridos algo más de doce meses después de la última fecha citada, la demanda carece de una interposición oportuna y razonable, pasividad que no deviene aceptable y que abriría espacio para que se acuda a la tutela sin atender un término razonable después de proferida la decisión, con lo que se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

Ahora, respecto de las vías de hecho que se denuncian con origen la precaria intervención de quien tuvo a su cargo la defensa técnica del demandante, ha de decirse que por vía de tutela no puede disponerse la revisión indiscriminada del proceso y la consecuente repetición de actuaciones válidamente cumplidas, máxime que la observancia de dicha garantía se alcanza no solo a partir de la participación activa que el defensor despliegue, pues ella también recae sobre el procesado, quien, obviamente dentro de los límites de sus conocimientos en derecho puede intervenir al interior del proceso en pro de sus intereses, y es por ello que no puede dejarse de lado que conociendo de la actuación que se adelantaba en su contra, la accionante omitió hacer uso, en el momento procesal oportuno, de los mecanismos de defensa que el legislador le otorga como sujeto pasivo de la acción penal.

En ese contexto, resulta acertada la decisión del Tribunal desestimar las pretensiones de la demanda dado que el actor no cumple el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quien la representó en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limita a aseverar lo escaso de los actos de defensa ejercidos por éste.

Es así que, ante circunstancias como la que se analiza la Sala ha sido reiterativa en el criterio que se expone: "…la defensa técnica que se ejerce mediante abogado, ha entendido la Sala que para afirmarse la vulneración de este derecho no puede identificarse la ausencia de actos tales como la interposición de recursos, la presentación de alegatos, la solicitud de pruebas, etc., con un absoluto abandono del cargo, pues si bien estas suelen coincidir con aquellas manifestaciones de la actividad defensiva, no constituyen en estricto sentido más que eso, es decir que, como sucede en la mayoría de los casos, son apenas aparentes expresiones del ejercicio de la defensa, que no siempre es dable confundir con el derecho mismo, ya que éste puede frente a eventos particulares presentarse de distinta manera y específicamente como estrategia defensiva, en modo alguno comparable con aquella inactividad nugatoria de las posibilidades defensivas, en el entendido de que en esta última hipótesis si podría estarse frente a una evidente desatención irresponsable de los compromisos inherentes al defensor".

También se ha precisado que: "El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.

En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio". En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates ya agotados al interior del proceso con lo cual olvidan que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, máxime si sus garantías fueron salvaguardadas por el apoderado de confianza que lo representó en cada uno de los procesos adelantados en su contra, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

Adicionalmente, ha de reiterarse lo señalado por el Tribunal A quo en cuanto hace referencia a la acumulación jurídica de penas que afirma el actor no se ha producido, pues todavía tiene a su alcance otras vías legales en orden a obtener una decisión en ese sentido, como así le asiste la posibilidad de acudir ante el juez que ejecuta la pena y solicitar la aplicación de dicha figura jurídica.

Según lo expuesto, la petición de amparo para los derechos fundamentales invocados por JORGE AUGUSTO HERNÁNDEZ BETANCOURT es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. De acuerdo con las anteriores consideraciones, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, con arreglo a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÀLEZ DE LEMOS TERESA RUIZ NÙÑEZ Secretaria � Sentencia C-595/05 � Cfr. Sentencia de 11de julio del 2000.

Proceso 012930. 9 15