CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Tutela No.51051 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL4098-2013 Radicación No. 51051 Acta No. 39 Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte la impugnación que interpuso la parte accionada contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de abril de 2013, dentro de la acción de tutela que Flor Emilia Vargas Rivera promovió contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el SENA.

I.

ANTECEDENTES La señora Flor Emilia Vargas Rivera instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales de petición, a un trato en igualdad de condiciones, al debido proceso y al trabajo, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el marco de la Convocatoria No. 001 de 2005, al haber ocupado el puesto No. 8 de la lista de elegibles de la oferta No. 51069 de la fase II, aplicación IV, Grupo 1, Etapa 3 para tres vacantes que existían en el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, con la denominación Técnico, Código 4010, Grado 070, y no haber sido nombrada aún. Señaló que el Sena había ofertado varios cargos, entre ellos, el de Técnico código 4010, grado 120, donde quedan vacantes que ya fueron declaradas desiertas por parte de la Comisión; que éste cargo es idéntico al que ella se presentó, esto es, el de Técnico, Código 4010, Grado 070, pues para ambos se realizó la misma prueba, cumplen las mismas funciones, tienen igual salario, en virtud de lo cual había solicitado, que para proveer aquél cargo, se hiciera uso de la lista de elegibles de la cual hace parte; que el Sena, en respuesta a su petición informó, que los miembros de la lista de elegibles, que han sido nombrados, aún no se han posesionado porque están haciendo uso de las prórrogas previstas por la ley para ello, que reportó, el 7 de diciembre de 2009, ante la Comisión, los cargos vacantes de los niveles técnico y asistencial y le ha solicitado en varias oportunidades autorización para proveer, mediante el uso de listas de elegibles, los empleos declarados desiertos, así como las vacantes que se generaron con posterioridad al primer reporte, que surtirá el nombramiento solicitado por la peticionaria en el momento en que se presenten tantas vacancias definitivas como puestos por proveer respetando el orden de mérito y en los términos que determine la Comisión, una vez se les remita la mencionada autorización; afirma la accionante, que es claro que con dicha respuesta el Sena le negó la posibilidad de acceder a un nombramiento en periodo de prueba, al haber aplicado de forma retroactiva, al concurso que viene desde el año 2005, el Decreto 1894 de 2012, mediante el cual el Departamento Administrativo de la Función Pública modificó la forma de provisión de los cargos en carrera administrativa, lo anterior pese a que la Comisión ha precisado que ese Decreto solo puede ser aplicado a cargos que se creen de forma posterior al 11 de septiembre de 2012; que el Sena no le informó sobre los otros empleos semejantes al que se presentó, por lo que la respuesta fue incompleta; que es claro que la Convocatoria No. 001 de 2005, que había sido proyectada para terminar en seis meses, lleva más de 7 años y los aspirantes han tenido que sufrir cualquier tipo de dilaciones injustificadas para acceder a los cargos públicos para los cuales participaron y el Sena, al no hacer uso de los bancos de listas de elegibles para proveer los cargos, “ va en contravía de los postulados del mérito y de los propios principios de eficiencia y eficacia institucional”.

Pretende que a través de esta acción constitucional se ordene al Sena hacer uso de las listas de elegibles de los empleos 48770, 48777, 48771, 50046, 50227 y 51069 para cubrir las vacantes denominadas técnico código 4010 grado 07 o cualquiera que la Comisión crea conveniente y que corresponde a la prueba 140. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dio trámite a la acción de tutela por auto del 4 de abril de 2013.

Dentro del término de traslado correspondiente, la Comisión Nacional del Servicio Civil, allegó escrito manifestando, entre otras cosas, que cuando se evidencie que existen listas de elegibles para empleos con similitud funcional en la misma entidad, se utilizará dicha lista, en estricto orden y remitirá la hoja de vida del elegible correspondiente, previo estudio técnico; que aquellas vacantes definitivas que se ocasionen con posterioridad a la expedición del Decreto 1894 de 2012 su provisión está sujeta a las reglas allí contenidas; que la accionante ocupó el puesto No. 08 dentro de la lista conformada por la Comisión para proveer tres vacantes del empleo 51069; que se pudo establecer que el Sena reportó a la Convocatoria No. 001 15 vacantes de empleo No. 51069, 1 vacante empleo No. 48770, 1 vacante empleo No. 48777, 1 vacante empleo No. 48778 y 1 vacante empleo 50046; que para cada una de dichas vacantes se conformó lista de elegibles sin que se haya declarado desierto el concurso en alguno de los casos; que a la accionante le asiste la expectativa frente a la utilización de las listas hasta que estén vigentes, por lo que no se le ha vulnerado derecho alguno. Por su parte, el Sena informó que solicitó a la Comisión la autorización para proveer, mediante el uso de listas de elegibles, los empleos declarados desiertos en las Resoluciones No. 915 de 2009 y 2632 de 2011, así como los empleos que quedaron vacantes con posterioridad a la Convocatoria No. 001 de 2005 y el 14 de marzo de 2013 se le autorizó el uso de la lista de elegibles donde se encuentra la accionante, por lo que existe un hecho superado; que para determinar la similitud de cargos por proveer se debe hacer un estudio técnico, por lo que no es tan evidente como lo manifestó la accionante.

El Tribunal profirió fallo el 16 de abril de 2013. Tuteló los derechos invocados por la peticionaria y ordenó al Sena realice los trámites previstos por el Decreto 1227 de 2005, y el Acuerdo 159 de 2011 y envíe los resultados a la Comisión; y que ésta autorice el uso del banco de lista de elegibles para proveer el empleo No. 51069 cargo técnico 4010 grado 07 que se encuentre vacante y realice el estudio técnico correspondiente para determinar la similitud funcional de cargos.

La Comisión Nacional del Servicio Civil, quien fue notificada tardíamente del fallo, impugnó tal decisión por considerar que el Tribunal realizó una interpretación inadecuada de la ley respecto de la organización y uso de las listas de elegibles y del Banco Nacional de Lista de Elegibles, pues “ cuando existan listas de elegibles para la provisión de vacantes definitivas, los nombramientos de los elegibles que alcanzaron una posición meritoria que les generara el derecho a ser nombrados en una de las listas de vacantes para el empleo que concursaron, deben tenerse en estricto orden de mérito y haciendo uso de la respectiva lista que se confirmó para dicho empleo, y que diferente es que cuando un empleo se ha declarado desierto (por ausencia de elegibles con los que puedan hacerse su provisión) y la entidad nominadora requiera su provisión, si procede la solicitud de uso de listas, previo estudio técnico, para determinar la viabilidad de provisión del empleo con una lista diferente, situación que se aleja del caso sub examine, como quiera que, como se precisó para el empleo No. 51069 no se ha declarado ninguna de sus vacantes desiertas, ya que existen listas con suficientes elegibles para hacer los nombramientos en las vacantes del empleo objeto de provisión, por lo que no puede el a quo, ordenar que se haga el respectivo estudio técnico tendiente a autorizar el uso de listas para la provisión de las vacantes de un empleo que NO TIENE vacantes declaradas desiertas.” II.

CONSIDERACIONES En el caso objeto de estudio corresponde a la Sala determinar si la Comisión Nacional de Servicio Civil ha vulnerado los derechos fundamentales de la accionante al no haber utilizado el Banco Nacional de Listas de Elegibles para proveer el cargo No. 51069 cargo técnico 4010 grado 07 que se encuentre vacante previo estudio técnico correspondiente para determinar la similitud funcional de cargos.

En reiteradas ocasiones esta Sala de la Corte ha precisado que la intervención del juez constitucional se limita a aquéllos eventos donde exista la violación o amenaza de las garantías fundamentales. Es bien sabido, que el ingreso a los empleos de carrera administrativa “ debe hacerse previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.”; que está regulado por ley, la igualdad para el acceso y ascenso en el servicio público mediante procesos de selección exclusivamente con base en el mérito; y que la autoridad responsable de la administración y vigilancia de la carrera, excepto de las especiales, es la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Jurisprudencialmente se ha establecido que la lista de elegibles es el mecanismo que ofrece garantías a los procesos de escogencia basados en el mérito como requisito de acceso a la carrera administrativa, pues contiene las personas que tienen derecho a ser nombrados en los cargos para los cuales se hizo la convocatoria, en estricto orden del puntaje obtenido, durante los dos años de la vigencia de la lista.

En el caso concreto la Sala no advierte que a la accionante se le hayan vulnerado los derechos fundamentales invocados, por cuanto no está acreditado que tenga el derecho cierto a ser nombrada en el empleo No. 51069 cargo técnico 4010 grado 07 que se encuentre vacante en el SENA o que la situación amerite la realización del estudio técnico pretendido para determinar la similitud funcional de cargos.

En tal sentido, el Acuerdo 159 de 2011, señala que la Comisión Nacional de Servicio Civil efectuará los estudios técnicos necesarios para determinar quién ostenta el primer grado de elegibilidad, así como para definir si hay lugar a una homologación por similitud funcional entre el empleo a proveer y el empleo que dio lugar a la lista inicial siempre y cuando se haya depurado el orden de elegibles de ésta última.

Por lo tanto, es necesario que se agoten las listas de elegibles, que según información de las accionadas, aún se encuentran vigentes y pendientes de depuración, para que se pueda hacer uso del Banco Nacional de Listas de Elegibles y para adelantar los estudios técnicos de similitud funcional y homologación que reclama la accionante. Es de anotar, que de acuerdo con lo señalado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el SENA reportó 15 vacantes del empleo denominado Técnico código 4010 grado 7 No. 51069, empleo para el cual concursó la accionante, dentro del marco de la Convocatoria 001 de 2005, que se conformaron las respectivas listas de elegibles para hacer la debida provisión en estricto orden de mérito y dentro de una de ellas la actora ocupó el octavo lugar, además que en el caso no existen vacantes declaradas desiertas.

En este orden, no se advierte la existencia de un derecho subjetivo en cabeza de la accionante, por cuanto hay otras personas que le preceden en méritos para ocupar el cargo y tienen derechos preferentes para ocupar las plazas a las que aspira. Por lo que se revocará el fallo impugnado y en su lugar se denegará la petición de amparo. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- Revocar el fallo impugnado y en su lugar Denegar la petición de amparo. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE � Decreto 1227 de 2005 “Artículo 33. Efectuado uno o varios nombramientos con las personas que figuren en la lista de elegibles, los puestos de la lista se suplirán con los nombres de quienes sigan en orden descendente”.

Acuerdo 159 de 2011 Artículo 11 USO DE UNA LISTA DE ELEGIBLES. Cuando una entidad requiera y solicite la provisión de una vacante y la CNSC verifique que dicho empleo cuenta con una lista de elegibles vigente producto de la convocatoria, autorizará su uso y realizará el cobro respectivo si a ello hubiere lugar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del presente acuerdo.

La provisión de un empleo de carrera en vacancia definitiva mediante el uso de una lista de elegibles vigente, únicamente procederá cuando se agoten los tres primeros órdenes de provisión establecidos por el artículo 7o del Decreto 1227 de 2005, y se realizará en estricto orden de mérito con los elegibles que se encuentren en la lista. PAGE 2