CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 51040 A/. ANDRÉS GÓMEZ CALDERÓN Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 51040 A/. ANDRÉS GÓMEZ CALDERÓN Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMAN Aprobado Acta No. 372 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil diez (2010) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por ANDRÉS GÓMEZ CALDERÓN en contra del fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala Penal, el 6 de octubre de 2010, mediante el cual declaró improcedente la acción de tutela invocada en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “- Se inscribió en la convocatoria 001 del 2005 fase 2, programada por la C.N.C.S., para el cargo de instructor, grado 01-0 del nivel jerárquico técnico. - Reúne con suficiencia los requisitos exigidos para acceder en sus alternativas 1 y 2 ya que cuenta con 38 meses de experiencia laboral en la empresa Centro de Capacitación Virtual Limitada, donde se desempeñó como tutor virtual, desde el 15 de julio de 2005, hasta el 6 de septiembre de 2008, cuya certificación fue valorada erróneamente por la C.N.S.C., quien consideró que la experiencia relacionada era de doce (12) meses. - Posee 6 meses de experiencia en docencia, como instructor desde el 9 de septiembre de 2008, vinculado a través de la Cooperativa de Trabajadores Asociados del SENA ‘COTRASER’, certificación de la C.N.S.C. valoró en doce (12) meses. - Si la C.N.S.C. avalara sus actividades laborales anteriores, cumpliría la exigencia de los dieciocho (18) meses de experiencia relacionada exigida por esa entidad, lo mismo que los seis (6) mese de práctica docente. - La C.N.S.C., consideró que no cumplía los requisitos para optar al cargo, por lo cual fue excluido del concurso. -La entidad convocante le hizo saber al accionante que los requisitos necesarios para acceder al empleo No. 51113 ofrecido por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, como instructor, eran los siguientes: i) para la alternativa uno (1); veinticuatro (24) meses de experiencia de los cuales dieciocho (18) meses debían estar relacionados con el ejercicio de la profesión u oficio objeto de la formación profesional y seis (6) meses en labores de docencia y ii) para la alternativa 2: treinta y seis (36) meseS de experiencia de los cuales treinta (30) debían estar relacionados con el ejercicio de la profesión y seis (6) meses en labores de docencia. Se le informó que la experiencia acreditada por el aspirante debía estar relacionada con las funciones del empleo a proveer, que se determinaba con base en las funciones descritas en cada certificación de experiencia allegada.

Se manifestó en ese documento que no era posible valorar el tiempo de trabajo en la empresa ‘Metropolitana Academia de Automovilismo la Mejor’, ya que las funciones allí desempeñadas no estaban relacionadas con el empleo a proveer. Al mismo tiempo fueron tenidas en cuenta las constancias de trabajo de las empresas ‘Centro de Capacitación virtual Ltda. y Cooperativa de Trabajadores Asociados del ‘SENA’- COTRASER- que se valoraron en el equivalente a doce (12) meses de experiencia. Por lo tanto se llegó a la conclusión de que el accionante cumplía con el requisito de los seis meses de experiencia relacionada.

En consecuencia fue excluido del concurso de méritos, por no cumplir las exigencias mínimas para el empleo ofrecido. -El actor indica que su experiencia laboral es muy superior a la que tuvo en cuenta la C.N.S.C., pues laboró en el Centro de Capacitación Virtual por un período de 38 meses, considera que esa entidad vulneró sus derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso al no contabilizar el tiempo laborado en la empresa ‘Metropolitana Academia de Automovilismo la Mejor’, por considerar que sus funciones no estaban relacionadas con el empleo a proveer, pese a su labor era la de ‘asesor comercial’ y su profesión es ingeniero comercial, con lo que se demuestra que cumplía con los requisitos para acceder a dicho cargo, ya que con la labor docente que le avala la misma C.N.S.C., cumple 18 meses de experiencia relacionada que no sería más que la función específica que el cargo exige.” Por lo anterior solicitó: “(i) que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la igualdad y (ii) que en consecuencia se ordene a la C.N.S.C. que en un término no superior a las 48 horas siguientes a la expedición del presente fallo lo incluya nuevamente como concursante en el proceso de selección para el cargo de instructor grado 01-20 código 3010 del nivel jerárquico técnico y le sea contabilizado correctamente su trayectoria laboral, en el Centro de Capacitación Virtual, correspondiente a treinta y ocho (38) meses de experiencia relacionada, además del tiempo laborado en la ‘Metropolitana Academia de Automovilismo la Mejor’.” II.

RESPUESTA DE LA ACCIONADA La Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la petición de amparo indicando que, de acuerdo con la normatividad aplicable al caso –Ley 909 de 2005, Convocatoria 001 de 2005 y Acuerdo 077 de 2009-, la cual conocía previamente el actor, éste no cumplía con la experiencia relacionada requerida para el cargo al cual aspiraba.

III. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira declaró improcedente la petición de amparo, con los siguientes argumentos: (i) la acción de tutela es un mecanismo subsidiario, pues sólo procede ante la inexistencia de instrumento de defensa judicial; (ii) de acuerdo con las pruebas aportadas, no se advierte que la C.N.S.C. haya vulnerado derechos fundamentales, al resultar explicables sus consideraciones de cara a la no satisfacción de la experiencia relacionada con el cargo a proveer;

(iii) la vinculación al proceso de selección convocado, conllevaba la aceptación de las reglas del concurso contenidas en un acto de carácter general, impersonal y abstracto como el Acuerdo 077 de 2009 –que reglamentó la fase II de la Convocatoria 01 de 2005- y el cual, puede ser demandado a través de las acciones de inconstitucionalidad o nulidad; y, (iv) la Corte Constitucional, sólo ha aceptado la procedencia de la acción cuando quien reclama integra registro de elegibles, no siendo el caso de uno de ellos.

IV. DE LA IMPUGNACIÓN El quejoso insiste en la errónea valoración de su experiencia por parte de la autoridad accionada; sostiene que, de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, su derecho sería nugatorio, ante el tiempo que tomaría desatar la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho que resultare procedente.

V. CONSIDERACIONES Es competente la Sala para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Pereira conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. Prima facie advierte la Corte que se impone la confirmación de la decisión objeto de repudio, al compartirse plenamente los argumentos esbozados por el a quo.

Considera la Sala importante recordar que la tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo que su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “…sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. La subsidiariedad de la acción se hace evidente en este asunto porque el demandante tiene a su haber –de persistirle inconformidad con la interpretación por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil- la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estando facultado incluso, frente al perjuicio que reclama de solicitar la suspensión provisional del acto.

De manera alguna se torna viable sustituir la actuación del juez natural por la del juez de tutela, en la medida en que la jurisprudencia constitucional ha sido pródiga en señalar que de cara a concursos abiertos los derechos de los aspirantes no son absolutos sino meras expectativas frente a las resultas de los mismos, luego ello quiebra la alegada vulneración de los derechos fundamentales invocadas por el libelista a través del mecanismo subsidiario.

Tesis que ha venido acuñando la Corte Constitucional al referir que cuando la presunta amenaza de derechos fundamentales que se invoca en sede de tutela devenga de la interpretación que hace el funcionario competente, en este caso, la Comisión Nacional del Servicio Civil, sobre el alcance de determinada norma y sin que aquella se torne apartada o distante de un normal proceso de interpretación, contrario sensu, debidamente argumentada, de manera alguna podrá viabilizarse su protección a través de la acción de tutela.

No vacila el juicio de la Corte para apuntalar que el problema jurídico que se ofrece es eminentemente interpretativo –insiste la Sala- frente a lo que debe entenderse como experiencia relacionada o profesional y su contabilización en los términos de la Convocatoria Número. 001 de 2005 y el Acuerdo 007 de 2009, normatividad que contempla los requisitos mínimos para acceder al empleo al cual aspira.

Más aun, cuando las razones expuestas por la accionada resultan razonables –de cara a la reclamación presentada- y por ende, se imponen atacar –si así lo desea el afectado- ante el juez ordinario competente. Entonces, se advierte una vez más que en rigor, la legítima autoridad llamada por ley a resolver el aparente conflicto interpretativo que pueda existir frente a si la experiencia es profesional o relacionada y su equivalencia es el juez de lo Contencioso Administrativo, que no el juez de tutela, sin que con ello se soslaye que bien puede asistirle razón al libelista frente a la interpretación que realiza a lo que debe tenerse frente al punto expuesto.

Y como de ofrecer razones se trata, resalta por su ausencia en los términos de la jurisprudencia constitucional el perjuicio irremediable, aquel mal que tiene la condición de ser inminente y grave, el que de configurarse permite la intervención del juez constitucional a través de la acción de tutela como mecanismo transitorio capaz de excluir a los ordinarios.

Así las cosas, se confirmará el fallo proferido por Tribunal Superior. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. Notifíquese en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991 remitiendo copia íntegra de esta decisión.

TERCERO. Enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN (PERMISO) SIGIFREDO ESPINOSA PÈREZ ALFREDO GÒMEZ QUINTERO TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Fol. 33 cno. Tribunal �Vale anotar que frente al tema de la interpretación –si bien de cara a decisiones judiciales- la Corte Constitucional en jurisprudencia reiterada, Sentencia T-571 señaló: “La interpretación en sí misma no es objeto del control constitucional.

En primer lugar ha reconocido que las providencias que versan sobre la interpretación y aplicación del derecho no pueden, en principio, ser objeto de control constitucional en sí mismas por vía de tutela, si en ellas no se configura uno de los requisitos de procedibilidad mencionados, (Fundamento número 4), producto de una actuación abiertamente caprichosa frente al orden jurídico por parte de la autoridad judicial, que genera la violación de derechos fundamentales�.

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