CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 51033 THELMA ACOSTA TEJEDOR República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 51033 THELMA ACOSTA TEJEDOR República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÈS Aprobado Acta No. 372 Bogotá, D. C., noviembre dieciocho (18) de dos mil diez (2010).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la accionante THELMA ACOSTA TEJEDOR, en relación con la decisión adoptada el 13 de octubre de 2010 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual negó por improcedente la tutela promovida contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Secretaría de Integración Social del Distrito, por el presunto desconocimiento de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Mediante convocatoria No. 001 de 2005, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC llamó a proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidas por la Ley 909 de 2004. Es así como, THELMA ACOSTA TEJEDOR se inscribió en el referido concurso optando por el cargo de Comisario de Familia 202 Grado 26, el cual fuera ofertado de acuerdo con el reporte de vacantes, con excepción de aquellos que se encontraban temporalmente provistos mediante encargo o nombramiento provisional desde antes del 23 de septiembre de 2004, por estar dentro del grupo del Acto Legislativo 01 de 2008.

Una vez superadas satisfactoriamente las diferentes pruebas de competencias laborales y comportamentales realizadas, la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó la lista de elegibles para proveer empleos de carrera de la Secretaría Distrital de Integración Social, mediante Resolución No. 697 del 11 de agosto de 2009, habiendo ocupado THELMA ACOSTA TEJEDOR la posición No. 16 para el cargo referido.

Posteriormente, con ocasión de la declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo 001 de 2008 la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Circular No. 054 a través de la cual informó a los aspirantes que en cumplimiento de la sentencia C-588 de 2009 se reiniciaría el concurso respecto de los empleos que estuvieron cobijados por el Acto Legislativo No. 001 de 2008, que reporten las entidades hasta el 7 de diciembre de 2009.

Realizado el reporte de los empleos con denominación Comisario de Familia Código 202 Grado 26, se procedió a realizar los respectivos nombramientos en periodo de prueba de los primero 11 elegibles, en tanto sea expedida la respectiva lista para realizar la designación de los demás empleos reportados, es decir aquellos que eventualmente estuvieron cobijados por el Acto Legislativo 001 de 2008.

En tales condiciones, la mentada ciudadana interpuso acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Secretaría de Integración Social del Distrito en procura de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, buena fe e igualdad que estima vulnerados en cuanto afirma, ha transcurrido un año y no se ha procedido a su nombramiento y en cambio se ofertaron seis vacantes del cargo al que aspira a sabiendas que al finalizar el concurso se tendrá que declarar desierto por falta de aspirantes, situación que le causa un perjuicio irremediable a los integrantes de la lista.

Por ello, pretende que se ordene a la accionada realizar su nombramiento en el empleo para el cual concursó. INTERVENCIÓN DE LA DEMANDADA El apoderado de la Comisión Nacional del Servicio Civil se opone a las pretensiones de la demanda, en cuanto advierte, en la aplicación II de la Fase II de la Convocatoria 001 de 2005 en la cual se inscribió la accionante, el uso de la lista solamente procede cuando ya se han provisto las vacantes convocadas en el proceso de selección, habiéndose ofertado diez (10) vacantes del empleo de Comisario de Familia Código 202, Grado 26, para las cuales se conformó la lista de elegibles.

Advierte, teniendo en cuenta las condiciones previstas con la reanudación del concurso, una vez la Corte Constitucional declaró inexequible el Acto Legislativo 001 de 2008, esa entidad depuró la información respecto de las vacantes ofertadas y la condición de los servidores públicos que las desempeñaban en la Convocatoria 001 de 2005, ofertó las seis (6) vacantes restantes, estableciendo así que habían menos inscritos que vacantes por lo que solicitó el 17 de septiembre de 2010 a la Secretaría de Integración Social procediera a los nombramientos en período de prueba de los elegibles que ocupan la posición 12, 13 y 14 de la lista.

Concluyó entonces, a la accionante le asistiría el derecho a ser nombrada en el empleo para el cual concursó, únicamente en el evento en que se generen nuevas vacantes y le asista el derecho preferencial. A su turno, la Asesora de Talento Humano de la Secretaría Distrital de Integración Social hace saber que con la autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil se ha realizado el nombramiento en periodo de prueba hasta el puesto No. 14 de la lista de elegibles vigente para el empleo de Comisario de Familia Código 202 Grado 26, habiendo elevado solicitud el pasado 11 de octubre de 2010 ante la Comisión Nacional del Servicio Civil en orden a que se expida la lista de elegibles faltantes del nivel profesional, entre otras.

EL FALLO IMPUGNADO Lo dictó una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá el 13 de octubre de 2010 declarando la improcedencia de la acción en razón a que la accionante no resultó sorprendida con una modificación intempestiva de las reglas o condiciones de juego, al no haberse demostrado que las demandadas hubiesen quebrantado unilateralmente las bases de la convocatoria, ni se introdujeron en el proceso de nombramiento elementos distintos a los ya conocidos por ella y los demás integrantes del registro de elegibles, advirtiéndose entonces que la única razón de su inconformidad es la citación a un nuevo concurso de méritos, situación que no tiene por qué afectar a los inscritos en el trámite anterior y que en todo caso corresponde a una decisión de la administración de carácter general, impersonal y abstracto, contra los cuales por expresa disposición legal (numeral 5º artículo 6º Decreto 2591 de 1991) no procede la acción de tutela, sin que además se hubiese logrado acreditar un nexo causal entre éste hecho y la amenaza de los derechos fundamentales invocados, cuya protección no puede prosperar sobre la base de hechos inciertos o imaginarios dado que la intención de las accionadas no es la de desconocer los resultados de la Convocatoria 001 de 2005 o de la Resolución 697 de 2009.

Finalmente, descartó la presunta vulneración a la igualdad por cuanto la peticionaria no proporcionó elemento de comparación que permita inferir que frente a un mismo hecho se presenta un trato diferente e injustificado. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la sentencia de primera instancia, para lo cual retoma someramente los argumentos de la demanda e indica, en este momento no quedan aspirantes cobijadas por el Acto Legislativo 001 de 2008 para el empleo al que se inscribió, si se tiene en cuenta que las dos personas habilitadas para continuar en el concurso después de la declaratoria de inexequibilidad fueron nombrados y se encuentran ejerciendo el cargo.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Secretaría de Integración Social del Distrito.

La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

En el caso concreto, la inconformidad de la accionante radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, buena fe e igualdad que considera se irroga, a partir de la omisión de las accionadas a disponer su nombramiento como Comisaria de Familia Grado 26, pese haber superado todas las etapas del concurso y ocupar el puesto No. 16 en la lista de elegibles.

A partir de la reiterada jurisprudencia constitucional es posible señalar que en principio, las acciones contencioso administrativas no resultan ser el mecanismo más idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, sino que es la acción de tutela la llamada a restablecer los mismos en caso de que se advierta su flagrante vulneración. Sobre este punto, en la sentencia T–052 de 2009, la Corte dijo lo siguiente: “En este caso, considera la Sala que, si bien el mecanismo ordinario para controvertir el acto administrativo en debate es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el anterior instrumento no resulta idóneo para garantizar la real y efectiva protección de los derechos del accionante toda vez que este procedimiento ordinario supone unos trámites que no concluirían de manera oportuna, es decir, antes de que se adopten las decisiones determinantes sobre el acceso a los cargos de notario para los cuales se concursó. Por consiguiente, encuentra esta Sala procedente la acción de tutela interpuesta, como mecanismo principal.

En este caso, la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental.” De esta manera se ha establecido que dada la perentoriedad con que se desarrollan los concursos, la acción de tutela se convierte en el único medio judicial eficaz de defensa, con el que cuentan los asociados para buscar la protección de los derechos fundamentales involucrados, de ahí que siguiendo dicho precepto corresponde a la Sala establecer si de acuerdo con los fundamentos de la demanda y los elementos de juicio allegados al presente trámite, con el actuar de las entidades accionadas se incurrió en la vulneración de las garantías fundamentales invocadas por THELMA ACOSTA TEJEDOR.

En efecto, las diligencias allegadas al presente trámite permiten establecer que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en uso de las facultades constitucionales y legales convocó a un proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidas por la Ley 909 de 2004, al cual se inscribió la hoy demandante optando por el cargo de Comisario de Familia 202 Grado 26, el cual fuera ofertado de acuerdo con el reporte de vacantes, con excepción de aquellos que se encontraban temporalmente provistos mediante encargo o nombramiento provisional desde antes del 23 de septiembre de 2004, por estar dentro del grupo del Acto Legislativo 01 de 2008, habiendo ocupado el puesto No. 16 en la lista de elegibles conformada para la provisión de dicho cargo.

Ahora bien, referente a la situación planteada por la accionante aparece que en efecto, con ocasión de la declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo 001 de 2008 mediante sentencia C-588 de 2009, la Comisión Nacional del Servicio Civil hubo de reiniciar el concurso respecto de los empleos que estuvieron cobijados por el Acto Legislativo No. 001 de 2008, procediendo así depurar la información respecto de las vacantes ofertadas y la condición de los servidores públicos que las desempeñaban en la Convocatoria 001 de 2005, en virtud de lo cual ofertó las seis (6) vacantes restantes, estableciendo así que habían menos inscritos que vacantes por lo que solicitó el 17 de septiembre de 2010 a la Secretaría de Integración Social procediera a los nombramientos en período de prueba de los elegibles que ocupan la posición 12, 13 y 14 de la lista, quedando entonces la Secretaría de Integración Social del Distrito, a la espera de realizar nuevos nombramientos en el evento que se generen nuevas vacantes del mismo empleo.

Dígase entonces, que ninguna actuación constitutiva de vulneración a los derechos fundamentales de la accionante se puede atribuir a las demandadas, las que, en ejercicio de sus atribuciones legales acataron la declaratoria de inexequibilidad del Acto Legislativo 001 de 2008 y procedieron a ofertar los empleos que inicialmente se encontraban temporalmente provistos mediante encargo o nombramiento provisional desde antes del 23 de septiembre de 2004, por estar dentro del grupo de dicho acto, lo que descarta, entonces, la procedencia de la acción de tutela, que como mecanismo de excepcional únicamente accede frente a situaciones de inmediatez y urgencia que aconsejen el amparo con la celeridad que la amenaza o vulneración lo aconsejen.

En ese contexto, no es de la competencia del juez de tutela entrar a reconocer un derecho en los términos expuestos por la accionante, porque de considerar e insistir en sus pretensiones, es una situación contenciosa que debe dirimirla la jurisdicción ordinaria, como que la demandante bien puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo (artículos 82, 84, 85 y 136 del Código Contencioso Administrativo), en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto cuestionado (artículos 152 ibídem y 238 de la Constitución Política), constituyéndose así en un medio alternativo para activar ante la autoridad competente el control de la actuación administrativa que le resulta lesiva.

De esta manera, aunque de manera excepcional la acción de tutela procede aún en situaciones frente a las cuales existe otro mecanismo alterno de defensa judicial para la protección del derecho amenazado, se trata de eventos en los cuales se teme fundadamente que podría sobrevenir un perjuicio irremediable que, en todo caso, incumbe definir y probar razonadamente al actor, más allá de cualquier apreciación generalizada y subjetiva.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sobre el particular ver sentencias T-388 de 1998, T-344 de 2003, T-488 de 2004 y T-969 de 2006. � Constitución Política, artículo 40-7°. 8 14