CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 51003 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente STL4003-2013 Radicación N° 51003 Acta N°38 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil trece (2013). Se procede a resolver la impugnación presentada por NUBIA INÉS SALCEDO RODRÍGUEZ, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela que instauró la recurrente contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE FAMILIAR –ICBF-, y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC-..

I.

ANTECEDENTES Afirma la accionante que participó y terminó las etapas de la convocatoria 01 de 2005, ocupando el lugar 11 dentro de la lista de elegibles que se conformó, mediante Resolución No. 1537 del 21 de diciembre de 2009, para proveer nueve vacantes del empleo No. OPEC 40516, denominado Profesional Especializado, código 2028, grado 15, en el ICBF.

Agregó, que mediante derechos de petición dirigidos al ICBF y la CNSC calendados el 26 de octubre de 2011, el 1 de diciembre del mismo año y 11 de enero de 2012, solicitó la utilización de la lista de elegibles para proveer las vacantes definitivas de los empleos que son equivalentes al que concursó. Que el ICBF, en respuesta al derecho de petición, le informó que ya había solicitado a la CNSC el uso de listas de elegibles para proveer las vacantes definitivas que no fueron objeto de la convocatoria 001 de 2005, y que adicionalmente se estaban realizando los análisis pertinentes para la actualización de la información de los empleos declarados desiertos, con el fin de solicitar su provisión; que una vez se presentara una o más vacantes con similitud funcional al empleo y se recibiera la autorización de la CNSC, se procedería a realizar los ofrecimientos.

Aduce la actora que mediante radicado 19947 del 10 de mayo de 2011 el ICBF solicitó a la CNSC la utilización de una vacante para el empleo N° OPEC 40516 y en diciembre de 2011 realizó peticiones para los empleos N° OPEC 54163 y 54166 que son equivalentes al que concursó (OPEC 40516 denominado Profesional Especializado, código 2028, grado 15); que para el 2012, luego de proveerse las vacantes para el empleo No. 40516, quedó de segunda en la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. 1537.

Que el ICBF mediante e-mails del 15 y 16 de mayo de 2012 le ofreció cuatro cargos vacantes del empleo denominado Profesional Especializado, código 2028, grado 15, en los municipios de Itagüí, Tunja, Espinal y Buenaventura, que corresponden a la descripción del empleo para el cual concursó. Asegura que el 16 de mayo de 2012, a través de un e-mail y dentro del término legal dispuesto para ello, le informó al ICBF su decisión de aceptar la plaza ubicada en la ciudad de Tunja como primera opción y como segunda opción el municipio de Espinal, decisión que reiteró el 18 de mayo de 2012 vía e-mail.

Que el 6 de noviembre de 2012 la CNSC le manifestó que no era nombrada por falta de aceptación, razón por la cual el 26 de noviembre y 13 de diciembre de 2012 solicitó información y aclaración sobre tal decisión, ante lo cual la CNSC le informó que el ICBF había cometido un error al ofrecer una plaza en Tunja, siendo que la única autorizada era en Itagüí; por su parte el ICBF manifestó que a pesar de haber solicitado el uso de la lista de elegibles para varios cargos la CNSC dio viabilidad solo a Itagüí y Espinal y en cuanto a Tunja aprobó pero en encargo.

Que por tanto se vulneran sus derechos, pues al existir la plaza, la CNSC no autorizó su ofrecimiento y el ICBF realizó nombramiento en encargo. Señala que es madre de una bebé de 9 meses, en busca de una estabilidad laboral para su familia. Por lo anterior, solicita que se autorice su nombramiento en período de prueba en el empleo N° OPEC 40516 Profesional Especializado, código 2028, grado 15, en el centro zonal Tunja del ICBF, o en cualquiera de los empleos que se encuentren vacantes y sean equivalentes al que concursó. II.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto proferido el 14 de agosto de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dando cumplimiento al auto de 9 de julio de 2013 de esta Sala, que declaró la nulidad de lo actuado, admitió la acción de tutela, notificó a los accionados y requirió al ICBF para que notificará a las personas que se encuentran actualmente ocupando el empleo N°OPEC 40516 denominado Profesional Especializado, código 2028, grado 15.

Dentro del término, el ICBF señaló que la accionante participó en la convocatoria 001 de 2005, para el empleo No. OPEC 40516, correspondiente al cargo de Profesional Especializado, código 2028, grado 15, adscrito al ICBF, ocupando el puesto No. 11 dentro de la lista de elegibles emitida por la CNSC para proveer 9 vacantes; posteriormente ante la solicitud que se hizo a la CNSC para utilizar las listas de elegibles existentes para proveer empleos en vacancia definitiva que no fueron ofertados o declarados desiertos, la CNSC remitió una lista de elegibles conformada por cuatro personas en donde la accionante ocupaba el segundo lugar.

Con anterioridad, esto es, el 21 de febrero de 2011 el ICBF solicitó a la CNSC la utilización de las listas de elegibles existentes para proveer 23 empleos en vacancia definitiva, dentro de los que se relacionó el cargo Profesional Especializado, código 2028, grado 15 con ubicación geográfica en la ciudad de Tunja - Boyacá, con similitud funcional al empleo 40516, sin embargo, sobre tal solicitud no se pronunció la CNSC, autorizando con oficio No. 15832 del 17 de abril de 2012 solamente la utilización de las listas para los empleos con Nos. OPEC 54163 y 54166 el primero ubicado en Espinal Tolima y el segundo en Itagüí Antioquia.

Mediante e-mails del 15 y 16 de mayo el ICBF le ofreció a la accionante la posibilidad de escoger entre cuatro plazas para desempeñar el cargo de Profesional Especializado, código 2028, grado 15, ubicados en Itagüí, Espinal, Tunja y Buenaventura, sin embargo y luego de que aceptara la plaza ubicada en Tunja, se le informó que la CNSC no había aprobado el uso de la lista de elegibles para la vacante ubicada en Tunja y en Buenaventura, respuesta que fue remitida a la CNSC para lo pertinente, sin que a la fecha se haya pronunciado al respecto.

Por lo anterior solicita se declare improcedente la acción de tutela, en tanto considera que no le ha vulnerado derecho fundamental alguno a la accionante y que la tutela no es la vía para atacar actos administrativos. Por su parte, la CNSC informó que para el empleo No. OPEC 40516 denominado Profesional Especializado, código 2028, grado 15, el ICBF reportó 8 vacantes; que mediante Resolución No. 1537 del 21 de marzo de “2011” se conformó la lista de elegibles para dicho cargo donde la accionante ocupó el puesto No. 11; señala que los nombramientos y posesiones deben efectuarse con las personas que ocuparon los primeros lugares en la lista y conforme al número de vacantes ofertadas y las personas que no alcancen tales nombramientos pasan a ser parte del Banco Nacional de Lista de Elegibles y su nombramiento es autorizado en estricto orden descendente, una vez se presente una vacante que cumpla los requisitos de similitud funcional establecidos en el Acuerdo 159 de 2011, previa realización del estudio técnico respectivo.

En cuanto al señalamiento que hace la accionante respecto al ofrecimiento realizado por el ICBF, advirtió que dicha entidad le ofreció la plaza en Itagüí y la accionante no aceptó, por lo que le ofreció la plaza disponible en Tunja, la cual fue aceptada, no obstante la CNSC no es la llamada a atender el reproche de la accionante, dado que no tiene conocimiento del motivo por el cual el ICBF ofreció dicha vacante, máxime cuando la CNSC solo había autorizado el uso de la lista de elegibles para una (1) vacante del empleo No. OPEC 40516, mediante oficio 2012EE15832 del 17 de abril de 2012 y en tal sentido la demandante al estar ubicada en segundo lugar no le generaba el derecho de ser nombrada.

Que la persona que ocupaba el primer lugar en la lista de elegibles del banco nacional, la señora Ivonne Roció Hurtado Villaquirán aceptó dicha vacante, cuya plaza está ubicada en la ciudad de Itagüí – Antioquia Con fallo de tutela del 27 de septiembre de 2013, se puso fin a la primera instancia, negando el amparo solicitado, tras advertir que: “(…) que el ICBF vía e-mail le informó a la accionante que la CNSC aprobó el uso de listas de elegibles para la provisión de cuatro vacantes del empleo Profesional Especializado, código 2028, grado 15 que no fueron objeto de la convocatoria y que se encuentran ubicadas en Itagüí, el Espinal, Tunja y Buenaventura y de acuerdo con la lista enviada por la CNSC para proveer tales cargos, la accionante se encuentra ubicada en el puesto número 2 (fls. 93 y 94).

El 16 y 18 de mayo de 2012, vía correo electrónico la accionante le manifestó al lCBF su deseo de aceptar la plaza ubicada en la ciudad de Tunja (fl. 95). Como quiera que la accionante no obtenía respuesta alguna, mediante peticiones radicadas ante la CNSC solicitó información de porque no había sido nombrada, ante lo cual la CNSC le informó que para el empleo No. OPEC 40516 solo autorizó al ICBF la provisión de una vacante ubicada en Itagui, no obstante el ICBF se equivocó al realizar el ofrecimiento de las plazas ubicadas en los municipios Espinal y Tunja, sin estar autorizadas por la CNSC (fls. 173 a 177 y 288 a 290).

Por lo anterior, no puede el juez constitucional usurpar la competencia que le es propia a otra entidad, pues en el presente caso, corresponde a la entidad CNSC determinar y autorizar el uso de una lista de elegibles de una entidad para proveer una vacante similar o equivalente al empleo para la cual fue conformada, previa solicitud de la entidad nominadora.

(…) Del mismo modo, es menester destacar que la participación en los concursos de méritos genera simples expectativas que no crean derechos adquiridos a favor de los participantes, pues si bien es cierto la accionante se encuentra en lista de elegibles, no es menos cierto que para su nombramiento en un cargo vacante equivalente al empleo para la cual se conformó y que fue provisto con el primero de la lista, debe cumplirse un trámite administrativo conforme se lo explicó la entidad accionada CNSC, la cual ya realizó un estudio técnico y verificó que existía una plaza en Itagüí similar al empleo para el cual concursó y que fue ofrecida al primero de la lista quien la aceptó. Por las anteriores razones, es evidente que la acción de tutela instaurada resulta improcedente, toda vez que no se demostró la trasgresión de los derechos aducidos, con mayor razón en tanto la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para conminar a una entidad a efectuar el nombramiento de la accionante en un empleo similar al que se presentó para la convocatoria 001 de 2005, pues para ello se debe agotar previamente un procedimiento administrativo, amén de que en el caso bajo examen no se avizora un perjuicio irremediable que pudiera hacer viable la procedencia de la presente acción de tutela como mecanismo transitorio, pues brillan por su ausencia los medios de prueba que así pudieran indicarlo. ” Además, agregó que a partir del Decreto 1894 de 2012 ya no es posible proveer un cargo con una persona que haga parte del Banco Nacional de Lista de Elegibles, pues en este caso, deberá realizarse un proceso de selección. III.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionante la impugnó. Señaló que a pesar de que la Corte declaró la nulidad de la actuación para que se notificara a las personas que ocupan el cargo objeto de tutela, no se tuvo en cuenta la comunicación a dichas personas. Que el ICBF aduce, que luego de que la accionante aceptó la plaza le informó que la CNSC no había aprobado su uso, lo cual no es cierto; que no hubo un estudio profundo, pues no se solicitó a la CNSC ni al ICBF información sobre la situación real del cargo objeto de la tutela; que primero apareció autorizada la plaza de Tunja y luego apareció que no; que no se autorizó a pesar de que se cumplió con la exigencia de haber sido solicitada su provisión por el ICBF a la Comisión, de acuerdo a la necesidad de proveerlo en forma definitiva y existir lista de elegibles vigente; que en cambio autorizó el nombramiento en encargo.

IV. CONSIDERACIONES Sea lo primero aclarar que el Tribunal si dispuso y requirió al ICBF para que llevara a cabo la notificación de las personas que se encuentran actualmente ocupando el cargo en discusión. Hecha la aclaración anterior procede esta Sala al estudio de fondo del caso puesto a su consideración. Conforme al artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue erigida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten lesionados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Los concursos de mérito constituyen la principal forma de provisión de empleos públicos; las actuaciones que a su interior se adelantan, se encuentran regladas en normas específicas, que establecen las etapas a surtirse, a las cuales se someten los que participan en virtud de las convocatorias. Efectuada tal claridad, y descendiendo al caso objeto de análisis, desde ya se advierte que se debe confirmar el fallo impugnado, pues para esta Sala de la Corte no se torna posible el resguardo perseguido, en tanto no luce evidente la afectación que alega la parte actora, por las siguientes razones: Valga recordar que la peticionaria ocupó el puesto 11 en la lista de elegibles del empleo No. 40516, Profesional Especializado, Código 2028, Grado 15, para proveer nueve cargos, que fueron provistos en estricto orden de méritos con quienes ocupaban los primeros lugares de la lista; de lo que se observa que no existe actualmente derecho cierto e indiscutible que le permita denunciar que con la actuación de las entidades demandadas se le ocasiona un perjuicio irremediable, lo que implica que no pudo haberse desconocido el acceso a cargos públicos, puesto que de acuerdo a las reglas propias del concurso, no se ha generado la obligación de ser designada, y en tal medida, no existe atropello a los derechos y principios enlistados.

Además, es necesario precisar que si bien al haberse nombrado los primeros integrantes de la lista la accionante quedó ocupando el segundo lugar y que se le ofreció por parte del ICBF una plaza en la ciudad de Tunja, lo cierto es que esto obedeció a un error de la entidad, ya que la CNSC como la competente para autorizar el uso de las listas de elegibles y determinar la equivalencia de los cargos de acuerdo con los estudios técnicos que realiza solamente autorizó el uso de la lista para una plaza existente en Itagüí, la cual se ocupó con la persona que se encontraba en el primer lugar de la lista, empero debe tenerse en cuenta que la no consolidación de su expectativa se dio ante la designación de quien ocupó un mejor lugar en el empleo al cual aspiró, no existiendo otra posibilidad más que esperar a que quede otra vacante definitiva en la entidad, frente a la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil encuentre similitud, siempre y cuando ello resultare procedente y previo el cumplimiento del procedimiento señalado en la ley.

Finalmente, si la concursante discrepa de las decisiones adoptadas por las acusadas, tiene a su alcance el ejercicio de las acciones judiciales pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para controvertir esos actos, a instancia de lo cual podrá definirse si le asiste o no el derecho que reclama. En consecuencia habrá de confirmarse el fallo impugnado En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, dentro de la acción de tutela promovida por NUBIA INÉS SALCEDO RODRÍGUEZ, contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE FAMILIAR –ICBF- y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL- CNSC-.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVA 1 PAGE 13