CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 51000 Luz Elma Carmona Carvajal Impugnación 51000 Luz Elma Carmona Carvajal CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA N°. 389 Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil diez (2010). ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por la Fiscalía General de la Nación, contra la sentencia dictada el 8 de octubre de 2010, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que amparó los derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral, igualdad, seguridad jurídica y debido proceso de Luz Elma Carmona Carvajal.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción i) La actora prestó sus servicios a la Fiscalía General de la Nación desde el 23 de mayo de 1996 hasta el 31 de mayo de 2010. El 22 de octubre de 2007, se le trasladó a la planta de la Unidad Nacional de Fiscalías de Justicia y Paz, Subunidad de Exhumaciones de Medellín. ii) Mediante Resolución número 0-0905 del 19 de abril de de 2010, la Fiscalía General de la Nación dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, a partir del momento en que el funcionario de carrera tomara posesión del cargo, lo que se produjo el 1 de junio pasado, quien permaneció durante 23 días en el cargo, pues el 23 de junio renunció. iii) Informa la quejosa que una vez conoció la desvinculación de quien la sucedió en su labor, presentó distintas solicitudes al Fiscal General de la Nación, al Jefe Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz y al Representante legal de la Fiscalía General de la Nación para que se tuviera en cuenta su nombre en procura de continuar prestando sus servicios en la Subunidad de Apoyo de Exhumaciones de Medellín, “ de las cuales no se obtuvo respuesta, razón por la que no había acudida (sic) a la presente acción, ya que trate de agotar el conducto regular, esperando un tiempo suficiente que por mi situación actual no admite mas espera, así como la (sic) mi progenitora. iv) Sostiene que laboró durante 14 años para el ente accionado sin anotaciones desfavorables en la hoja de vida, al punto que su traslado a la Subunidad de apoyo le dio una mayor estabilidad al igual que a sus compañeros los que también fueron trasladados y quienes a la fecha permanecen vinculados a la entidad, por lo que su desvinculación intempestiva vulnera sus derechos a la igualdad y a la estabilidad laboral. v) Asegura que su desvinculación le ha ocasionado perjuicios irremediables y actuales pues su sustento y el de su madre dependen del salario que percibía. Son estas las razones por las que considera se están vulnerando sus derechos al trabajo, estabilidad laboral, igualdad, seguridad jurídica y debido proceso, por lo que solicita como mecanismo transitorio, se ordene a la autoridad demandada su reintegro inmediato al mismo cargo que desempeñaba al momento de su desvinculación y consecuentemente, en forma definitiva se le mantenga en tal empleo atendiendo los perjuicios que se le han ocasionado tanto a ella como a su progenitora. 2.

La respuesta 2.1. La Fiscalía General de la Nación. Aclaró que el nombramiento en provisionalidad de la actora finalizó con la implementación del sistema de carrera al interior de la entidad Advierte que conforme al artículo 70 de la Ley 938 de 2004 la provisionalidad no genera derechos de carrera y al proveerse un cargo mediante concurso se excluyen aquellos, sin que resulte procedente ordenar su reintegro a la entidad.

Demanda la improcedencia del trámite por cuanto no se está causando ningún perjuicio irremediable que haga inaplazable una decisión que es del resorte exclusivo del Juez Administrativo. Al avocar el trámite constitucional el Tribunal, negó la medida provisional invocada. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 8 de octubre de 2010, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín amparo los derechos fundamentales invocados por la actora por las siguientes razones: i) Al analizar las pruebas que reposan en la actuación, se establece que la Resolución número 0-905 de 19 de abril de 2010, por medio de la cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad y se efectuaron unos nuevos en período de prueba por concurso del año 2007, en su artículo tercero señala que “Como consecuencia de lo establecido en el artículo primero de la presente Resolución, el nombramiento en provisionalidad de los servidores que se relacionan a continuación se dará por terminado automáticamente, una vez el nombrado en período de prueba tome posesión de su cargo”. ii) De la información obtenida a través del Fiscal 091 Especializado, se verificó que en la actualidad el cargo que desempeñaba la accionante se encuentra vacante, lo que le permite al Tribunal establecer la vulneración al derecho al debido proceso administrativo, por cuanto su desvinculación estaba sometida a la posesión de quien fuera a reemplazarla, circunstancia que no ocurrió. iii) No se discute la validez del acto administrativo que ordena su retiro, sino el incumplimiento del numeral 3, de la Resolución 0905 de abril de 2010, a lo que se suma la existencia de un perjuicio irremediable que se materializa en su desvinculación y la de su madre al sistema de seguridad social. iv) Ordenó al Fiscal General de la Nación que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la decisión, efectuara el reintegro de la accionante, hasta tanto se realice la posesión de la persona que por el concurso de la carrera administrativa elija dicho puesto, conforme a lo señalado en el artículo 3º de la Resolución número 0905.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo la Fiscalía lo impugna, sin informar los motivos de inconformidad. CONSIDERACIONES 1. Los problemas jurídicos i) La Sala debe determinar si la Fiscalía General de la Nación vulneró a la accionante sus derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral, igualdad, seguridad jurídica y debido proceso, al no reintegrarla al cargo que desempeñaba, cuando la persona designada por la lista de elegibles, luego de posesionarse y desempeñar el cargo renunció y en la actualidad se encuentra vacante.

Previamente examinara la procedencia de la acción de tutela frente al nombramiento en carrera de los empleos en las entidades estatales. ii) De otro lado se debe establecer si además de los derechos fundamentales invocados, otro derecho de carácter esencial como es el de petición, fue quebrantado por la entidad accionada. 2. La carrera, una exigencia constitucional en los empleos de las entidades del Estado.

No se afectan derechos cuando se termina la provisionalidad para nombrar personas de la lista de elegibles 2.1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política, la regla general en los empleos de los órganos y entidades del Estado es la carrera, estos se caracterizan porque tanto el ingreso como el ascenso están determinados por el mérito, lo que implica un derecho a la estabilidad.

Por eso, quienes han accedido a dichos cargos, como consecuencia de un concurso, pueden permanecer en ellos mientras cumplan en forma eficiente con sus funciones y sólo podrán ser removidos por las causas señaladas en la ley. Cosa distinta, ocurre con los de libre nombramiento y remoción, pues quienes han sido nombrados a través de esa modalidad tienen una estabilidad precaria.

Lo que indica que pueden ser destituidos de su cargo por la voluntad discrecional del nominador, siempre, eso sí, que la decisión no sea arbitraria y se funde en la necesidad de asegurar el debido cumplimiento de la función pública. Ahora, cuando por necesidades del servicio y ante la imposibilidad de convocar a concurso de méritos, la administración decide nombrar a una persona con carácter provisional en un cargo de carrera, no puede proceder a su desvinculación sin que el acto administrativo correspondiente se encuentre motivado. 2.2.

La administración, sin duda, se encuentra obligada a motivar sus actos administrativos con miras a garantizar los principios de legalidad, publicidad, el debido proceso, así como arbitrariedades en el ejercicio de su función. De manera que, por regla general, los actos por medio de los cuales se desvincula a una persona de su cargo deben ser motivados.

La garantía del derecho fundamental al debido proceso se predica tanto en las actuaciones judiciales como en las administrativas. La administración debe sujetar su actuación al respeto irrestricto de las formas previamente definidas, a la salvaguarda de los principios de contradicción e imparcialidad y a la garantía de que sus decisiones se adoptarán respetando las etapas y procedimientos señalados en el ordenamiento jurídico, de manera que sus actos no resulten arbitrarios y contrarios a principios constitucionales.

En efecto, aunque el carácter de los nombramientos en provisionalidad es transitorio, quien ocupa un cargo en tal condición goza de cierta estabilidad laboral, y su desvinculación no puede hacerse de manera discrecional como sí es admisible para los cargos de libre nombramiento y remoción. Y, de omitirse tal deber, se afecta el debido proceso del trabajador.

Es imperioso que esa medida se adopte como consecuencia de una falta disciplinaria o porque se convoque a concurso para llenar la plaza de manera definitiva, con quien obtuvo el primer lugar. 3. El sistema de carrera en la Fiscalía. El deber legal de agotar las listas 3.1. El artículo 59 del Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación -Ley 938 de 2004- clasifica los empleos, según su naturaleza y forma de ser provistos, en (i) de libre nombramiento y remoción y (ii) de carrera, siendo estos últimos la regla general.

Allí se contempla un régimen de carrera propio, sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación del desempeño, cuya administración corresponde a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la entidad. Una vez realizado el concurso, que se rige por las reglas fijadas en la convocatoria y que son obligatorias tanto para la administración como para los participantes, se conforma la lista de elegibles y, de acuerdo con el puesto que se ocupe dentro de ese registro, quien obtenga el derecho a ser nombrado ingresará en período de prueba por tres meses.

Superado éste se procederá a su calificación y de ser satisfactoria será nombrado en propiedad y escalafonado en la carrera. De manera que se impone una primera precisión como lo puso de presente el a quo: quien ocupa en provisionalidad un cargo de carrera no adquiere derecho a permanecer en el mismo, su estabilidad es precaria, pues para el momento en que se surta el concurso de méritos y se expida la lista de elegibles surge una causa legal para ser retirado y reemplazado por una persona que participó, superó las etapas y quedó incluida en el registro, de lo cual deviene que la desvinculación de la actora – en principio - fue legitima pues fue producto del nombramiento de la persona que accedió al cargo por méritos. 4.

Del debido proceso administrativo al momento de la desvinculación del cargo en provisionalidad. De cara al alcance del derecho al debido proceso administrativo, una Sala de Decisión de Tutela, de esta Corporación, en sentencia del 5 de octubre consignó, a manera de obiter dicta la premisa según la cual: 2. El artículo 29 de la Carta Política prevé que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Ello significa que las autoridades tanto judiciales como administrativas, deben velar porque en los trámites sometidos a su conocimiento se cumplan, no solo los ritos procesales dispuestos por el legislador para cada uno de ellos, sino también, que se respeten las garantías dispuestas en favor de quienes puedan ver intereses suyos afectados con ocasión de las decisiones que allí se adopten.

La Corte Constitucional ha precisado que el derecho administrativo involucra todos los principios y las garantías que conforman el concepto de debido proceso como lo son, entre otros, el principio de legalidad, el de competencia, el de publicidad, y los derechos de defensa, contradicción y controversia probatoria, así como el derecho de impugnación. Por lo tanto, ha señalado, no existe solamente para impugnar una decisión de la Administración, sino que se extiende durante toda la actuación administrativa que se surte para expedirla y posteriormente en el momento de su comunicación e impugnación. Así mismo ha sostenido, que el debido proceso administrativo comporta otra serie de valores y principios que van más allá de las garantías estrictamente derivadas del artículo 29 de la Carta (debido proceso legal), entre los cuales se destacan el principio de buena fe, el de confianza legítima y el de “respeto del acto propio”, el cual cobra importancia para los administrados cuando las autoridades han emitido un acto que crea a su favor una situación jurídica particular y concreta, lo que impide a la administración a modificar o revocar unilateralmente su decisión. Aplicado lo anterior al caso en concreto, se verifica por la Sala que el señor Fiscal General de la Nación, a través de la Resolución No. 0-0591 de 19 de marzo de 2010, y con el fin de proveer en período de prueba los cargos de Asistente de Fiscal II convocados a concurso, a través de la convocatoria 005-II de 2007, dio por terminado el nombramiento de los empleados vinculados en provisionalidad, que no concursaron, no aprobaron las pruebas correspondientes o no figuran en el rango de elegibles, el cual operaría de manera automática, “ una vez el nombrado en período de prueba tome posesión del cargo”.

Si ello es así, al no haber superado el concurso la señora ROBLEDO ROBLEDO, la consecuencia legal que de ello se derivaba era el que una vez designada y posesionada la persona que la reemplazaría, quedara cesante del empleo, situación que acepta y no controvierte la demandante. No obstante la claridad de la resolución proferida y la condición allí establecida, la Fiscalía General de la Nación, sin haber designado en período de prueba a la persona que reemplazaría a la actora, situación plenamente acreditada por el juez constitucional, vulnerando los principios de buena fe, confianza legítima y el respeto de su propio acto, procedió a desvincular a la señora PRAXEDES ROBLEDO ROBLEDO, del cargo de Asistente de Fiscal II de la Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia, conducta con la cual soslayó de manera flagrante su derecho fundamental al debido proceso administrativo.

En tal sentido, se confirmará la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, modificándola en cuanto a la protección otorgada a los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la estabilidad laboral y como madre cabeza de familia, pues de acceder a ello, conllevaría a aceptar que la Fiscalía General de la Nación se encuentra obligada a mantener en su planta de personal a aquellas personas que acrediten alguna de las circunstancias a que alude la demandante, así no hayan superado el concurso, situación que contravendría lo señalado por el artículo 125 de la Constitución Política, el cual establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera y que el concurso es el mecanismo idóneo para que el Estado, con base en criterios de objetividad e imparcialidad determine el mérito, las capacidades, la preparación, la experiencia y las aptitudes de quien aspira a ocuparlo, con el único fin de escoger al mejor, apartándose de toda consideración subjetiva o de influencia de naturaleza política o económica.(subraya fuera de texto) En efecto, nótese como, conforme a las resoluciones que expide la Fiscalía al momento de la desvinculación de los funcionarios que se encuentran en provisionalidad, condiciona su retiro a que el nombrado en periodo de prueba tome posesión del cargo. 5.

El caso concreto. De las diligencias obrantes en el expediente se tiene lo siguiente: La actora prestó sus servicios a la Fiscalía General de la Nación desde el 23 de mayo de 1996 hasta el 31 de mayo de 2010, siendo trasladada desde el 22 de octubre de 2007, al cargo de asistente de fiscal IV, de la Planta de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz, Subunidad de Exhumaciones de Medellín. Con el fin de proveer los cargos en orden de mérito, la Fiscalía expidió, entre otras, la Resolución número 0-905 de abril 19 de 2010, en virtud de la cual nombró en periodo de prueba a quienes ocuparon los puestos 267 a 288 y, como consecuencia de ello, dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de otros servidores que “no concursaron, no aprobaron las pruebas correspondientes o no figuran dentro del rango de elegibles para los cargos convocados a concurso”, entre ellos la peticionaria.

En el caso de la accionante, en su reemplazo se designó a Sandra Patricia Padilla Pérez, en el cargo de Asistente de Fiscal IV adscrita a la Subunidad de Apoyo a la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz, con sede en Medellín. De lo anterior surge incontrastable que su retiro no fue caprichoso ni arbitrario y que el acto expedido responde al cumplimiento de normas legales y constitucionales.

Una justa causa para dar por terminada la provisionalidad de un cargo de carrera es el nombramiento de una persona que participó en el concurso, que figura en la lista de elegibles y se posesiona en el cargo. De manera pues que, por ese motivo no se vulneró derecho alguno. Si bien en anterior oportunidad esta Corporación amparó el derecho al debido proceso administrativo, lo hizo sobre el supuesto de que no se cumplió la condición para la desvinculación del funcionario en provisionalidad, esto era, que una vez el nombrado en período de prueba tomara posesión del cargo.

Como en este evento tal circunstancia sí ocurrió, no podía el a quo amparar este derecho fundamental sobre la base de que la persona designada, encontrándose en periodo de prueba, renunció al cargo y el mismo se encuentra vacante, pues ello conllevaría a reconocer que la Fiscalía General de la Nación está obligada a mantener en su planta de personal a todas las personas que alguna vez estuvieron vinculadas en provisionalidad, cuando el empleo que ocupaban se encuentre vacante por cualquier circunstancia, conclusión que riñe con la estabilidad precaria que deviene de un cargo desempeñado en tal condición. La Sala destaca que al no acreditarse la vulneración del derecho fundamental al debido proceso administrativo, no prospera el amparo del derecho fundamental al mínimo vital por cuanto además de haberse quedado en su mera enunciación, no se puede proteger cuando se encuentra atado en forma conexa a un derecho fundamental que no fue vulnerado.

Son estas las razones que llevan a la Sala a desestimar el amparo prodigado por el Tribunal, y corolario a ello, su revocatoria. 6. Sobre la protección del derecho de petición. En reiteradas oportunidades la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que aunque quien acude a la tutela tiene el deber de manifestar cuál es la autoridad o el particular que le ha lesionado o amenazado sus derechos y cuales son los derechos que entiende amenazados, tal enunciación no puede atar al juez constitucional ni limitar su acción. Éste tiene el deber de revisar la actuación procesal que se tacha de irregular y de analizar si existen situaciones no contempladas por el accionante que enmarcan la vulneración de algún derecho que autorice la intervención del Juez constitucional.

Esta aclaración se impone pues aunque dentro de la demanda el derecho de petición no fue invocado, es evidente que de los hechos se anuncia su vulneración. La jurisprudencia constitucional ha sido consistente en establecer que el derecho de petición se vulnera cuando la respuesta a la solicitud carece de uno cualquiera de los siguientes requisitos: i), oportunidad, ii), claridad, iii), precisión, iv), congruencia con lo solicitado, v), de fondo y; vi), que sea puesta en conocimiento del peticionario.

“…Concretamente, respecto al quinto requisito enunciado es claro que el derecho de petición implica resolver de fondo la solicitud presentada, la cual no se satisface con el suministro de una respuesta formal. De ésta manera, la calidad de su contenido debe ser idóneo y contener una expresión precisa, completa y clara sobre lo peticionado con carácter definitorio ya sea positiva o negativamente, "o por lo menos, que exprese con claridad las etapas, medios, términos o procesos necesarios para dar una respuesta definitiva y contundente a quien presentó la solicitud ".

En ese sentido, la respuesta ofrecida al ciudadano no puede ser evasiva, abstracta o indefinida, sino que demanda del funcionario ante quien se eleva la petición, un ejercicio de fundamentación concreto en el ámbito de su competencia. En el caso sometido a examen, se tiene, que la actora elevó solicitudes el 14 de mayo y el 13 de septiembre de 2010, ante el ente accionado, sin recibir ninguna respuesta, con lo que se concluye que el derecho fundamental de petición resultó transgredido por la Fiscalía General de la Nación. Por las razones anteriores se revocará el fallo impugnado y se negara el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral, igualdad, seguridad jurídica y debido proceso invocados por la actora.

En su reemplazo, se ampara el derecho de petición y se ordena al señor Fiscal General de la Nación, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo brinde respuesta a las peticiones elevadas por la accionante. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Revocar el fallo del 8 de octubre de 2010, en cuanto no se acreditó la vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral, igualdad, seguridad jurídica y debido proceso invocados por la actora.

Segundo. Conceder el amparo del derecho de petición. En consecuencia se ordena al señor Fiscal General de la Nación, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo brinde respuesta a las peticiones elevadas por la actora. Tercero. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. fl 2 cuaderno de tutela. Peticiones remitidas por la accionante el 14 de mayo y el 13 de septiembre de 2010. � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-838 del 23 de septiembre de 2003. � Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia T-222 del 10 de marzo de 2005. � Cfr. Sentencias T-395 del 15 de mayo de 2003, T-752 del 28 de agosto de 2003, T-132 del 17 de febrero de 2005 y T-454 del 2 de mayo de 2005. � Artículos 61 y siguientes de la Ley. � Sentencia de tutela, radicado 50278. � Sentencia T-465 de 9 de julio de 2009. � La Fiscalía no indicó en su respuesta a quién designó en reemplazo de la accionante.

Existe constancia de la auxiliar judicial del Tribunal Superior de Medellín en el sentido de haber llamado al Fiscal Seccional de Urrao para consultarle quien estaba ocupando el cargo de la señora ROBLEDO, obteniendo como respuesta que “ella no fue reemplazada, que envió un oficio a la Fiscalía informando la necesidad de contar con el empleado que le hacía falta, recibiendo la semana pasada respuesta donde le indicaron que 20 unidades están en su misma situación…”. � Cfr. fl 26 cuaderno de tutela.

Así lo establece el numeral 3 de la resolución 0905 en el caso de la actor. � Cfr. fl 25 cuaderno de tutela � Ver sentencias T-377 de 2000, T-1089 de 2001 y T-1160A de 2001. � Ver sentencias T-957 de 2004 y T-134 de 2006. � Ver Sentencias T-150 de 1998, T-505 de 2003 y T-814 de 2005. � Ver sentencia T-047 de 2008. PAGE 2