CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 50997 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 50997 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 353 Bogotá. D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diez (2010) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por JORGE ANDRÉS ROBY DÍAZ, VICTORIA LORENA FUERTES OBANDO y DIANA MARCELA CRIOLLO MENA, contra el fallo proferido el 7 de octubre de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE PASTO, mediante el cual negó por improcedentes las pretensiones de la demanda de tutela propuesta contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, LA UNIVERSIDAD AUTÓNOMA DE NARIÑO y el INPEC, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Así los resumió el A Quo: “Comentan los actores que participaron de la Convocatoria 127 de 2009 a través de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil abrió concurso público de méritos para proveer el cargo de dragoneante del INPEC, código 4114, grado 11, la que se encuentra regulada por el Acuerdo 120 de 2009 y la Resolución 9260 de 2009.

“Afirman, que después de haber superado la prueba de análisis de antecedentes presentaron la prueba físico – atlética, la misma que según los lineamientos de la convocatoria era practicada luego de haberse declarado que su personalidad era “ajustada”. “Señalan, que el pasado 28 de julio fueron citados para la prueba escrita de aptitud y personalidad, la que tuvo lugar el 1º de agosto, empero sólo hasta el 29 de julio, es decir un día antes de la presentación de la prueba, conocieron la “Guía de orientación prueba escrita de aptitud y personalidad”, la que a diferencia de lo ocurrido en la Convocatoria 054 de 2008 no fue completa.

“Aseguran, que posteriormente fueron convocados a la segunda parte de la prueba de personalidad que es la entrevista, sin embargo, la guía de orientación y la respectiva citación no cumplían con los requisitos establecidos en el Decreto 1227 de 2005 para este tipo de pruebas y que al revisar los resultados de la prueba se enteraron que extrañamente su personalidad había sido declarada “NO AJUSTADA”.

“Agregan, que formularon reclamación mediante el aplicativo dispuesto para el efecto, la que fue contestada por parte de la CNSC, ratificando la calificación “NO AJUSTADA”, lo cual a su juicio “es totalmente imposible”, puesto que “no existen elementos objetivos que demuestren ese hecho.” “Consideran que si su personalidad ya había sido declarada ajustada con la aplicación de la prueba físico atlética, no era correcto que fueran sometidos a una nueva valoración con la prueba escrita y posterior entrevista.

“Señalan, que aunque no exista una relación de trabajo, la convocatoria creó una expectativa legítima que los sustrajo de asumir otras labores a fin de poder presentar las pruebas durante el proceso de selección; alegan además que están en condiciones de desigualdad frente a los aspirantes de la Convocatoria 054 de 2008, como quiera que en la convocatoria de la cual fueron parte se alteró el orden de las pruebas, causándoles un detrimento económico al tener que pagar por la certificación médica antes de determinar sus aptitudes intelectuales y si su personalidad era o no ajustada.

“Aducen que el tiempo de ejecución de la prueba escrita de personalidad se redujo en media hora, circunstancia que repercutió directamente en la no contestación y falta de comprensión de las 567 preguntas que la componían. “Por lo anterior, aseveran que han sido desconocidos sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y trabajo en condiciones dignas y justas y en consecuencia solicitan que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, les permita continuar en el proceso de selección adelantado en la Convocatoria 127 de 2009.” EL FALLO IMPUGNADO Negó el A Quo la protección solicitada, por considerar que los accionantes podían demandar el acto particular que los excluyó del concurso ante la jurisdicción contenciosa administrativa, siendo que, además, no existe vulneración al derecho al trabajo pues su participación en la convocatoria sólo le genera una expectativa, no un derecho concreto.

Apuntó, además, que la actuación cuestionada respetó los parámetros de la convocatoria, los cuales fueron conocidos previamente por los participantes, de manera que su aplicación no puede calificarse de arbitraria y tampoco se demuestra un trato discriminatorio en ese aspecto. Precisó, igualmente, que las únicas pruebas que permitían deducir si la personalidad del aspirante se ajustaba al cargo, era la escrita y la entrevista, no así la físico atlética; adicionalmente, precisó que “…por el sólo hecho de que la Convocatoria 127 del 2009 no siguió la secuencia prevista en el acuerdo que reguló el proceso de selección, [no puede considerarse trasgredido el derecho al debido proceso de los demandantes] por cuanto, dicho acto administrativo se encargó de señalar el carácter y naturaleza de las pruebas, mas no preceptuó como de estricto cumplimiento el cronograma ahí previsto.” LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por los accionantes, en escritos independientes pero coincidentes en sus argumentos, en los cuales insisten en los fundamentos de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. PRINCIPIO DE RESIDUALIDAD Y SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS Considera la Sala importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. Frente a actuaciones administrativas la tutela, por regla general, resulta improcedente, no obstante sí tendrá cabida cuando quiera que se demuestre la necesidad de impedir que se consume un perjuicio irremediable. Así lo ha explicado la jurisprudencia constitucional: “En ese orden de ideas, se puede concluir que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos judiciales para su defensa.

Sin embargo, procederá la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Por último, que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” El perjuicio irremediable, definido como esa situación en la cual el “….accionante puede sufrir, directa o indirectamente, un daño objetivo de alta significación sobre un derecho ius fundamental, siempre y cuando su ocurrencia resulte inminente, su protección sea impostergable y, por lo tanto, requiera la adopción de medidas urgentes para asegurar su defensa”, debe ser demostrado por la parte interesada, pues caso contrario, ante la posibilidad de acudir a otros medios ordinarios de defensa, la demanda de tutela deviene en franca improcedencia. En ese contexto, la Sala confirmará el fallo impugnado, pues la parte accionante no acredita ningún perjuicio irremediable que merezca la intervención urgente del juez de tutela, pues este tipo de perjuicios debe demostrarse a partir de una situación especial y concreta que se presente en cabeza del interesado y no a partir de contextos generales a los cuales, por disposición jurídica, se ven sometidas todas las personas, por regla general.

Bajo lo anterior, se quiere indicar que por el simple hecho de que la tutela tenga términos procesales inferiores a la mayoría de procedimientos judiciales, ello no constituye una razón suficiente para demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, pues de ser así todos los asuntos se definirían por esta vía constitucional, con la desaparición implícita, de imperar tal tesis, de los demás medios de defensa.

El perjuicio irremediable debe demostrarse a partir de un elemento especial, en cabeza del accionante, que permita evidenciar que en su caso es menester darle un tratamiento diferente al que, en condiciones normales, recibiría por parte del aparato judicial. En el sub júdice, por ejemplo, no se hizo el más mínimo esfuerzo para acreditar que los integrantes del grupo de accionantes estuvieran, los tres, en la misma situación especial que permita deducir que no pueden acudir a otras acciones judiciales, tarea que se hacía más exigente en tanto se propuso la demanda en masa y ese sólo hecho permite pensar que más que una acción constitucional, los que se pretende es cuestionar la aplicación general de actuaciones o decisiones administrativas de naturaleza también general.

En ese orden de ideas, los conflictos que la parte demandante propone contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, pueden ser debatidos ante la jurisdicción contenciosa administrativa, en virtud de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual permite, como su nombre lo indica, restablecer las cosas a su estado anterior y, de no ser posible, conseguir la reparación económica del daño, como lo dispone el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño.” De tal manera que, lejos de acreditar la existencia de un perjuicio irremediable, lo que se evidencia es que el conflicto propuesto por la parte accionante no desborda el ámbito de la disputa legal y probatoria respecto a la calificación obtenida y el manejo dado al concurso de méritos, existiendo otras vías judiciales que le permitirán proponer tales asuntos y, si es del caso, obtener el restablecimiento de su derecho y la reparación del daño. Adicionalmente, el sustento de la demanda resulta sin la fuerza suficiente para el objetivo deseado, pues se nutre de plurales y desorganizados argumentos que no tienen la contundencia necesaria para derribar la actuación administrativa cuestionada, en tanto luce incomprensible en qué se afecta, así fuera ese el caso, que se altere el orden de las etapas de la convocatoria, si ello no puede variar el hecho de que los accionantes no superaron la prueba de personalidad, o, en ese mismo sentido, no se explica por qué el que no se haya dado un descanso o entregado una guía con el tiempo que se exige, generó la consecuencia directa que deparó en la exclusión del concurso; en ese mismo orden de ideas, que se erogaron unos recursos económicos por unos exámenes médicos, es una manifestación que no se entiende en qué contribuye a los fines que se propone la parte demandante, porque no puede pretenderse que, mediante esta vía constitucional excepcional, tan fundamental para la Administración de Justicia, se pretenda recuperar esa inversión económica.

Para ahondar en otras razones que destacan la falta de precisión que se ha venido resaltando, que se haya contestado la reclamación mediante un formato, no demuestra que no se haya atendido el fondo de la petición, sólo es una crítica de forma e intrascendente, como en general lo es toda la demanda. Corolario de lo anterior, se confirmará el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Sentencia T-359 de 2006. � Sentencia T-978 de 2006. PAGE 9