CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 50991 JAVIER AUGUSTO ROSAS TARAZONA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 50991 JAVIER AUGUSTO ROSAS TARAZONA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 360 Bogotá D. C., noviembre cuatro (4) de dos mil diez (2010).

V I S T O S Decide la Sala en primera instancia la acción de tutela promovida por el ciudadano JAVIER AUGUSTO ROSAS TARAZONA, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por presunta lesión de sus derechos constitucionales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según se desprende del contenido de la demanda y de las diligencias allegadas a este trámite, la Fiscalía 201 de la Unidad Primera de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia de Bogotá, adelantó investigación en contra de JAVIER AUGUSTO ROSAS TARAZONA y otros, a quien llamó a juicio por los delitos de peculado por apropiación e interés ilícito en la celebración de contratos, actuación en la que actuó como defensor del sindicado el abogado BLAS GARCÍA. En firme la resolución de acusación, las diligencias pasaron al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá, despacho que luego de agotar el rito procesal correspondiente emitió fallo de instancia el 20 de agosto de 2009 a través del cual condenó a ROSAS TARAZONA a la pena de 80 meses de prisión, multa de $ 27.626.557 e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de cinco (5) años, tras declararlo responsable de los delitos materia de acusación. Mediante auto del 21 de septiembre de 2009 el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por los defensores de los procesados JAVIER ROSAS TARAZONA, AURELIO RAFAEL MANOTAS ORTÍZ y CÉSAR DE JESÚS MONSALVE FRANCO, tras verificar que los mismos fueron presentados de manera extemporánea.

Propuesto el recurso de queja, el Tribunal Superior de Bogotá con auto del 23 de octubre de 2009 decretó la nulidad de lo actuado a partir del proveído del 21 de septiembre de 2009, considerando que debió negarse la apelación y no haber declarado desiertos los recursos. En acatamiento de lo anterior, el juzgado negó los recursos de apelación a través de auto del 26 de octubre de 2009, decisión contra la cual interpuso recurso de queja el nuevo apoderado de JAVIER AUGUSTO ROSAS TARAZONA, al que se le impartió el trámite pertinente, por lo que mediante providencia del 30 de noviembre de 2009 el Tribunal Superior de Bogotá declaró correctamente denegados los recursos de apelación propuestos contra la sentencia. Es así, que el proceso pasó a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá para desatar la impugnación promovida por la defensa de la procesada MARÍA CRISTINA SUÁREZ PEÑUELA contra el fallo de condena, siendo confirmado con providencia del 8 de septiembre de 2010, encontrándose actualmente la actuación surtiendo el traslado de 60 días comunes para que los sujetos procesales alleguen la demanda de casación. En tales condiciones, JAVIER AUGUSTO ROSAS TARAZONA acude de manera directa al mecanismo excepcional en procura de amparo para el derecho fundamental al debido proceso que estima vulnerado en la actuación reseñada.

Como sustento de su pretensión manifiesta el actor, a pesar de haber carecido de defensa material y técnica a lo largo del proceso adelantado en su contra, se profirió sentencia condenatoria, pues aunque tuvo varios abogados ninguno hizo uso de los recursos legales existentes, no presentaron ni solicitaron pruebas y adicionalmente uno de ellos le aconsejó que no se presentara a las diligencias con lo cual lo privó de la defensa material a la que tiene derecho.

Se refiere así concretamente al abogado BLAS GARCÍA, quien adicionalmente sustentó de manera extemporánea el recurso de apelación propuesto contra la sentencia de condena. Seguidamente discurre en torno a las irregularidades que en su sentir se cometieron en desarrollo del proceso como son: i) la resolución de acusación no es clara en cuanto al monto de la supuesta apropiación, ii) el informe del CTI dice que al parecer la obra si se realizó, lo cual no fue tenido en cuenta y en cambio se le confirió plena credibilidad a una prueba técnica que no se practicó a pasar de haberse decretado, iii) la resolución de acusación no fue por concurso homogéneo, e inexplicablemente la sentencia si y, iv) la multa no corresponde a lo supuestamente apropiado.

Por ello, espera la intervención del juez de tutela para que se amparen sus garantías constitucionales y se adopten los correctivos del caso decretando la nulidad de lo actuado de tal manera que se le garantice el derecho a la defensa. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Al avocar la presente acción se dio cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, por lo que en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a las autoridades accionadas para el ejercicio del derecho de contradicción y se solicitó información sobre el asunto.

Frente a tal requerimiento, ofrece respuesta la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá indicando que ese despacho cumplió con lo de su competencia al desatar la impugnación propuesta contra la resolución de acusación. Asimismo, solicita se desestimen las pretensiones del actor porque el solo silencio o falta de actividad de la defensa no representa la vulneración para dicha garantía, en cuanto tal actuación puede corresponder a una estrategia defensiva.

Adjunta copia de la decisión aludida. A su turno, el Juzgado 45 Penal del Circuito de Bogotá –al que le fue reasignado el proceso- presenta un recuento de la actuación surtida dentro de la actuación seguida contra el actor, al tiempo que indica, en la actualidad se surte el recurso de apelación del fallo ante el Tribunal Superior de Bogotá. Remite copia del fallo de primer grado y de algunas piezas procesales que pueden interesar al presente trámite.

Finalmente, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá hace saber que mediante providencia del 8 de septiembre de 2010 se confirmó el fallo de primer grado, por lo que se está surtiendo el traslado para la presentación de la demanda de casación, el cual vence el próximo 17 de noviembre de 2010. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto se dirige contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de actuación o providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

Como en el presente asunto, la petición de amparo se orienta a obtener la nulidad de lo actuado dentro de la investigación que se le sigue al actor, por configurarse el desconocimiento de su derecho a la defensa técnica, surge imperioso precisar que la evolución jurisprudencial en torno a la vía de hecho judicial ha permitido construir una serie de causales de procedibilidad, que implican no solo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos. Así entonces, a partir de las causales de procedibilidad que la doctrina constitucional ha fijado en torno a la acción de tutela, lo primero que deberá precisarse para resolver la problemática constitucional planteada en la demanda, es si el accionante tiene acceso a otro medio de defensa judicial para obtener la protección de las garantías de corte fundamental que ahora consideran agraviadas.

De la lectura de las diligencias, se advierte que para plantear la inconformidad contenida en la demanda, el actor tiene a su favor la posibilidad real de proponer la nulidad por carencia de defensa técnica por vía del recurso de casación, luego, es claro que no le está dado al juez constitucional pronunciarse al respecto dadas las características de subsidiariedad y residualidad que reviste la acción de tutela como así lo prevé sin discusión alguna el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

De ahí que no empecé, el actor no agotó recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, lo que en principio le restaría interés para recurrir en casación, tratándose de un vicio como el planteado en la demanda de amparo ningún impedimento se ofrece para que promueva la impugnación extemporánea como así lo ha precisado ésta Corporación en sede de casación al señalar: “Al respecto, es cierto que la Sala ha considerado de manera reiterada que, por regla general, la no interposición y sustentación del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia sería muestra de conformidad del sujeto procesal con el contenido de dicha providencia, motivo por el cual, como lo indica el Ministerio Público, carecería de interés jurídico para impugnar, no pudiendo invocar a último momento una supuesta transgresión inferida por el sentenciador de segundo grado, con el fin de legitimarse en casación, pues en razón del limitado ámbito funcional y material del fallo de segunda instancia, éste no se pronunciaría sobre la situación de quien no impugnó. Sin embargo, también es cierto que desde cuando se hizo la afirmación general de la carencia de interés para acudir en casación si no se agotaba el recurso de apelación, la Corte estableció excepciones acordes con la sistemática del ordenamiento jurídico y la coherencia de los valores involucrados en el mismo.

Por lo tanto, aunque no se haya interpuesto el recurso de apelación, el sujeto procesal podrá acudir en casación si aparece que arbitrariamente se le impidió el ejercicio del recurso de instancia; o cuando su situación de todas maneras resulta afectada por la decisión de segundo grado que se produce por la impugnación de otros o por obedecer a imprescindibles razones vinculantes; o también si se surte el grado jurisdiccional de la consulta, cualquiera sea el contenido gravoso del fallo; y, finalmente, cuando el sujeto procesal proponga la nulidad por la vía extraordinaria.

Sobre el interés jurídico para recurrir, la jurisprudencia de la Sala, ha dicho: “El ejercicio del derecho de impugnación presupone, por principio, que quien pretende ejercerlo haya sufrido un agravio con la decisión. Cuando este presupuesto se cumple, existirá interés para recurrir. En caso contrario, se carecerá del mismo. La decisión causa agravio cuando es desfavorable en todo o parte al sujeto, y no lo ocasiona, cuando en totalmente favorable.

El interés para recurrir puede perderse por renuncia a su ejercicio. Esto ocurre cuando el sujeto agraviado con la decisión no la protesta. En dicho supuesto, se entiende que la consiente, y por tanto, que no le es dado discutirla en estadios procesales superiores. “En aplicación de estos principios, la Corte ha venido sosteniendo que cuando la sentencia de segunda instancia es de carácter confirmatorio, se impone, para la procedencia de la impugnación extraordinaria, el cumplimiento de las siguientes condiciones: (1) que el fallo de primer grado sea desfavorable en todo o parte al sujeto que pretende acceder en casación;

(2) que dicho sujeto haya interpuesto en su contra recurso de apelación; y (3) que los aspectos impugnados en casación guarden identidad temática con los que fueron objeto de la apelación. “Esta última exigencia se fundamenta en la consideración de que el impugnante renuncia también al interés para recurrir, aunque en forma parcial, cuando siendo la decisión desfavorable, impugna unos aspectos y consiente otros.

En estos casos, ha sido dicho, solo le es permitido impugnar en sede extraordinaria los puntos que fueron objeto de cuestionamiento a través de la apelación, salvo que se trate de nulidades, o de fallos consultables, hipótesis en las cuales la Corte ha reconocido la procedencia de la casación, independientemente de que el fallo de primera instancia haya sido o no apelado, o del motivo de la apelación invocado”.

(Subraya ajena al texto). (…) En esas condiciones, si bien es cierto que el error in procedendo que ahora plantea el actor a través del cargo cuarto no fue objeto de apelación contra la sentencia de primera instancia, también lo es que por tratarse de un reproche fundado en la causal tercera de casación, excepcionalmente el impugnante está asistido de interés jurídico para tal efecto, motivo por el cual, apartándose del criterio de la Procuradora Delegada, la Sala procederá a su estudio.

En el caso concreto, no puede el juez constitucional entrar a pronunciarse cuando aún al interior del proceso judicial dentro del cual refiere el accionante se quebrantaron sus derechos constitucionales, se encuentra vigente la posibilidad de plantear los fundamentos que sustentan la presente demanda de amparo, por razón de la impugnación prevista en la ley como medio de control judicial, como ciertamente lo es el recurso extraordinario de casación. De ahí que entre tanto el proceso se encuentre en curso, es decir, mientras no se haya agotado la actuación del juez ordinario, es claro que persiste posibilidad de reclamar dentro de él el respeto de las garantías constitucionales, sin que sea admisible –excepto que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, lo que haría procedente el amparo transitorio o provisional.

De modo que se itera, la acción de tutela no es una tercera instancia, un instrumento alternativo, supletorio o paralelo de la actividad jurisdiccional de administrar justicia, sino un mecanismo excepcional al que sólo se puede acudir cuando se han agotado todas las posibilidades dentro del proceso correspondiente, sin que se hubiese logrado subsanar el agravio de la garantía constitucional, salvo que lo pretendido sea evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual su efecto es transitorio, circunstancia que ciertamente no aparece acreditada en el presente asunto.

En consecuencia, es nítida la imposibilidad de tomar la vía de protección excepcional para eventos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, de manera que las pretensiones de la demanda de tutela promovida por JAVIER AUGUSTO ROSAS TARAZONA se denegaran. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1.

Negar las pretensiones de la demanda de tutela promovida por el accionante JAVIER AUGUSTO ROSAS TARAZONA, conforme a las anteriores motivaciones. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS TERESA RUIZ NÙÑEZ Secretaria � Sentencia C-595/05 � Sentencia de casación del 19 de enero de 2005, radicado 21044. � Ver casación 16198 del 27 de agosto de 2003; Casación 20438 del 29 de enero de 2004 y casaciones 17160, 20116 y 20884 del 27 de agosto de 2003 y del 2 de junio y 8 de julio de 2004, respectivamente. 16