CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 1ª instancia 50.977 CARLOS EDGAR MENESES CUFIÑO TUTELA 1ª instancia 50.977 CARLOS EDGAR MENESES CUFIÑO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 360 Bogotá, D.C., cuatro(4) de noviembre de dos mil diez (2010).

ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta por CARLOS EDGAR MENESES CUFIÑO contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga. A la acción fueron vinculados de oficio, El Juzgado Tercero Penal del Circuito y la Fiscalía 21 Seccional de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. Los hechos y fundamentos de la acción. Por hechos ocurridos el 25 de febrero de 2003, la Fiscalía 21 Seccional de Bucaramanga acusó al accionante el 19 de noviembre siguiente, en calidad de cómplice de los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Mediante sentencia del 29 de agosto de 2005, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad lo condenó a la pena de 30 meses de prisión por los reatos y en la calidad mencionada.

Por su parte, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga en fallo del 14 de mayo de 2009, prescribió la acción penal por el delito de porte ilegal de armas y modificó la pena tasándola en 27 meses y 13 días de prisión. A juicio del actor, el Tribunal también debió haber declarado la prescripción del punible de hurto calificado y agravado por cuanto la sanción para ese delito va de cuatro (4) años, (8) ocho meses a quince (15) años, pero como la conducta se cometió en calidad de cómplice, por virtud del inciso tercero del artículo 30 del Código Penal la pena debía disminuirse de una sexta parte a la mitad, quedando en cuarenta y siete (47) meses a siete (7) años y seis (6) meses, lo que significa que conforme al artículo 86 ibídem, la pena prescribía en cinco (5) años.

Como entre la fecha de la resolución de acusación (19 de noviembre de 2008) a la de la sentencia de segunda instancia (14 de mayo de 2009) transcurrió ese término, correspondía al Ad quem declarar la prescripción de la acción penal por ese reato. Dado que el juez plural accionado no lo hizo incurrió en “ vía de hecho ” por defecto procedimental.

Por lo tanto, solicita la protección de los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y de los principios de legalidad y razonabilidad y, como consecuencia de ello, decretar i) la prescripción de la acción penal en relación con la aludida infracción penal, ii) la nulidad de la sentencia impugnada y iii) la extinción de la acción penal.

Finalmente, precisó que si bien el fallo del Tribunal fue proferido hace por lo menos un (1) año y seis (6) meses, sólo hace cuatro (4) meses fue capturado, lo cual le ha causado un “ daño irreparable ” porque debe cumplir una pena de prisión cuya acción penal está prescrita. 2. La respuesta. 2.1. Fiscalía 11 Seccional de Bucaramanga. La encargada del despacho informó que el proceso tramitado contra el actor fue remitido con sentencia anticipada al Juzgado Penal del Circuito (Reparto) de Bucaramanga. 2.2.

Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga. El Magistrado Ponente hizo un detallado recuento de la actuación procesal surtida en contra de CARLOS EDGAR MENESES CUFIÑO y otros, y en lo pertinente explicó que mediante sentencia del 14 de mayo de 2009 el Tribunal resolvió cesar procedimiento y extinguir la acción penal por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y confirmó el fallo por cuyo medio JAIRO FERRER BLANCO y ANTONIO AVELLANEDA GÓMEZ fueron condenados como coautores y el accionante como cómplice del delito de hurto calificado y agravado, salvo porque modificó las penas, imponiendo a los primeros la sanción de 64 meses de prisión y al demandante 27 meses y 13 días de prisión, con el correspondiente ajuste de la accesoria de “ interdicción ” de derechos y funciones públicas.

En cuanto al objeto de la tutela, el funcionario afirmó que en el fallo cuestionado se adujo que como quiera que la pena básica para el delito de hurto calificado y agravado –ejercido con violencia sobre las personas- era de cuatro (4) años y ocho (8) meses a quince (15) años de prisión, el término prescriptivo de siete años y seis meses de prisión no había transcurrido al momento de emitir la decisión. Recordó que la acción de tutela no satisface los presupuestos de inmediatez y subsidiaridad porque el accionante no interpuso recurso de casación ni la acción de revisión y la sentencia atacada se profirió el 14 de mayo de 2009.

Finalmente, destacó que invocando similares hechos y pretensiones la Sala de Casación Penal conoció de otra acción de tutela promovida por otro de los procesados –ANTONIO AVELLANEDA GÓMEZ- la cual fue declarada improcedente mediante sentencia del 24 de junio de 2010, radicado 48.769. Por lo tanto, solicitó que se adopte igual decisión en el caso que nos ocupa.

Por su parte, la Secretaria del cuerpo colegiado agregó que el proceso fue devuelto al despacho de origen el 23 de junio de 2009. 2.3. Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bucaramanga. Una vez la titular dio cuenta de algunas de las actuaciones relevantes dentro del proceso, manifestó que la acción de tutela es improcedente porque la sentencia condenatoria se profirió hace más de un año y contra ella no se interpusieron los recursos de ley.

Destacó que la actuación era conocida por el actor porque fue vinculado mediante indagatoria y si bien no le fueron notificadas todas las providencias de forma personal, de ellas fue enterado el apoderado constituido para el proceso. Así mismo, con apoyo en la decisión del 11 de julio de 2007, radicado 27.496 de la Corte Suprema de Justicia, precisó que no operó la prescripción reclamada respecto del delito de hurto calificado y agravado porque incluso aplicando la calidad de cómplice, el extremo máximo de la infracción quedó fijado en doce años y seis meses, término que no se alcanzó en la instrucción porque los hechos datan del 25 de febrero de 2003 y la resolución de acusación se profirió el 22 de diciembre del mismo año, momento a partir del cual empezó a correr el término prescriptivo de seis años y tres meses, el cual vencía el 22 de marzo de 2010.

Como el fallo cobró ejecutoria el 17 de junio de 2009, es claro que no se consolidó la extinción de la acción durante la fase del juicio. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico a resolver. A partir de la confrontación de los supuestos de hecho narrados por el accionante y las respuestas suministradas por los accionados a esta actuación, corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela propuesta es procedente para proteger los derechos y principios invocados -debido proceso, acceso a la administración de justicia, legalidad y razonabilidad- presuntamente vulnerados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga al no declarar prescrita la acción penal a su favor por el delito de hurto calificado y agravado por el que fue condenado en calidad de cómplice.

Para resolver, se referirá al principio de subsidiaridad que rige el ejercicio de la acción de tutela. 2. Improcedencia de la acción de tutela por ruptura del principio de subsidiaridad frente a las sentencias proferida por el Tribunal demandado. Como es bien sabido, la acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades, y de los particulares en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

De esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere además, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso procedente para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si voluntariamente o por descuido se abandona tal posibilidad, luego no es posible hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las que prescindió. La pretensión del accionante se orienta a obtener por vía de tutela la prescripción de la acción penal respecto al delito de hurto calificado y agravado por el que fue condenado en calidad de cómplice, como quiera que a su juicio el Tribunal habría incurrido en una causal genérica de procedibilidad por defecto procedimental, toda vez que al momento de emitir el fallo de segunda instancia la acción penal se habría extinguido por el agotamiento del término prescriptivo.

Sobre el particular, impera precisar que el actor dejó de interponer el recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segundo grado que le fue adversa y en tal sentido, desatendió la posibilidad procesal con que contaba para discutir lo que ahora alega en sede de tutela, situación que riñe con el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela, el cual exige emplear todos los medios de defensa judicial al alcance del interesado.

A lo dicho se suma que con la misma pretensión que invoca en sede de tutela, el accionante cuenta con la posibilidad cierta y efectiva de acudir a la acción de revisión con fundamento en la causal segunda del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, según la cual ella es procedente contra los fallos que hayan cobrado ejecutoria “ cuando se hubiere dictado sentencia condenatoria o que imponga medida de seguridad, en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción de la acción, por falta de querella o petición válidamente formulada, o por cualquier otra causal de extinción de la acción penal ” (subrayas originales).

Nótese que el juez constitucional no puede pronunciarse sobre el fondo del asunto sin irrumpir arbitrariamente en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, circunstancia que obliga a negar la solicitud de amparo por resultar evidentemente improcedente. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar el amparo solicitado por CARLOS EDGAR MENESES CUFIÑO. Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Comisión de servicios SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 10