CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 50975 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente STL 4156-2013 Radicación N° 50975 Acta No. 38 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil trece (2013). Decide la Corte la impugnación presentada por las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, contra el fallo proferido por la Sala de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro de la acción de tutela instaurada en su contra y del Hospital Universitario Hernando Moncaleano por la señora Luz Mery Cruz Molina quien actúa en nombre y representación de su hijo Juan David Dávila Cruz.

I.

ANTECEDENTES Luz Mery Cruz Molina en nombre y representación de su hijo Juan David Dávila Cruz, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de su derecho fundamental a la salud, presuntamente vulnerados por la E.S.E. Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Plantea la accionante en el escrito de tutela y se extrae de la documental aportada, que su hijo Juan David Dávila Cruz, se encuentra vinculado a la Dirección de Sanidad Militar como beneficiario de su padre, pensionado del Ejército Nacional.

Que desde hace dos años se encuentra en tratamiento médico, en donde se le ordenó la realización del examen denominado Estudio Molecular para Fra X de Repetic CGG, por parte del médico tratante. Que la mencionada orden la envió a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y a la fecha de interposición de esta solicitud de amparo constitucional, no se le ha realizado el examen al niño. Acude entonces al presente mecanismo, para que se proteja el derecho fundamental a la salud en conexidad con el de la vida de su hijo.

Solicita que se le ordene a las accionadas realicen el examen ordenado por el médico especialista tratante. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto proferido el pasado 6 de septiembre de 2013, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las accionadas e informar a los demás intervinientes la acción que nos ocupa, con el fin de que, en el término de dos días, ejercieran el derecho de defensa y contradicción. Dentro del término del traslado el Hospital Hernando Mongaleano Perdomo de Neiva, informó que esa entidad no cuenta en su portafolio de servicios la práctica del examen solicitado por la accionante, en consecuencia solicita se le desvincule del presente trámite (folios 18 y 19 del cuaderno principal).

Las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional – Batallón de ASPC No. 9 “Cacica Gaitana”, aceptó como ciertos los hechos relacionados con la afiliación del menor al subsistema de salud de las fuerzas militares, su situación de salud y la orden médica impartida por el especialista, la cual fue enviada al comité técnico científico y devuelta al médico tratante para que sustentara y justificara su realización en debida forma.

Manifestó que “por ser este examen de alta complejidad y no estar dentro del acuerdo 042, el cual es el que nos rige a las fuerzas militares debe ser autorizado por el comité técnico científico, y su no autorización se debió a la falta de una adecuada justificación en las notas de la historia clínica la cual fue diligenciada por el Dr. HENRY OSTOS ALFONSO”.

Solicitó se le desvincule del presente trámite, en razón a que no se le ha negado la realización del examen (folio 22 del cuaderno principal). Las Fuerzas Militares – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, se opuso a la prosperidad del amparo invocado, al señalar, en síntesis, que el examen ordenado se encuentra fuera del Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, por lo que debe ser aprobado por el Comité Técnico Científico de la Dirección General de Sanidad Militar en la ciudad de Bogotá D.C.; que mediante comunicación del 24 de mayo de 2013 se devolvió la documentación e informó a la accionante la imposibilidad de realizar el comité técnico científico, por no haberse aportado la historia clínica completa, “en donde se evidencie la justificación del examen y las alternativas que se han utilizado u han fallado en el caso del paciente”, solicitud de complementación que se le reiteró en comunicación telefónica el 11 de septiembre de 2013, sin que a la fecha se haya aportado la documentación requerida para continuar con el trámite.

Sostuvo que no ha existido violación a los derechos fundamentales del menor (folios 28 al 32 del cuaderno principal). Vencido el término de traslado, la Sala cognoscente de este trámite constitucional, con sentencia fechada el 19 de septiembre de 2013, resolvió amparar el derecho fundamental a la salud, vulnerado por el Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional, y le ordenó “que dentro del término de ocho (8) días contadas (sic) a partir de la notificación de la presente providencia, autorice la práctica del “ESTUDIO MOLECULAR FRA X DE REPETIC CGG” ordenado por el especialista tratante.” III.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de las Fuerzas Militares de Colombia la impugnó, solicitó que se revoque la orden de tutela dictada por el juez constitucional de primera instancia, aduciendo los argumentos presentados en su contestación. IV. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como un mecanismo expedito para garantizar la eficacia y protección inmediata de los derechos fundamentales.

En efecto, conforme al artículo 86 de la Carta Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Como bien se puede observar, la presente acción de tutela busca la salvaguarda del derecho fundamental del actor, en su sentir, vulnerado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional al no autorizarle la realización del examen médico ordenado dentro de su tratamiento por el especialista tratante. Sostuvo el fallador a quo al decidir el asunto, que, en el presente, se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para ordenar el suministro de prestaciones excluidas en el plan de servicios de salud al que pertenece el actor.

Al respecto concluyó que se demostró en el plenario que la no realización del examen demandado amenaza su integridad personal, que no existe alternativa en el Manual Único de Medicamentos del SSMP, para el tratamiento de la patología del hijo de la accionante y que el examen fue ordenado por un especialista perteneciente a la red externa de la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional.

Por último señaló que en relación con la incapacidad económica de la actora para sufragar el costo del examen, este no fue un hecho discutido por la accionada. Del examen y análisis del caso que hoy ocupa la atención de esta Sala, se observa que nada hay que cuestionarle a la decisión de tutela proferida por la Colegiatura de primer grado, por cuanto, resulta cierto que el amparo constitucional invocado es procedente en el aspecto concedido.

Al respecto, importa recordar que hoy día se ha reconocido que el derecho a la salud, por su importancia para las personas, es un derecho fundamental autónomo y no derivado o conexo como se venía entendiendo anteriormente, dejando a un lado la tesis según la cual se le tenía como un derecho de carácter meramente prestacional, solo tutelable en la medida en que incidiera o afectara a uno de fundamental.

En ese sentido, la garantía constitucional de toda persona a acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, contemplada dentro del derecho a la salud (art. 49, CP), ha sido desarrollada por la jurisprudencia constitucional, haciendo énfasis en las condiciones de calidad, eficacia y oportunidad con que las que los servicios deben ser prestados.

De modo, pues, que la protección de los servicios de salud hace relación con aquellos prescritos a las personas por su médico tratante, precisándose que tal garantía constitucional no puede ser obstaculizada ni siquiera en aquellos eventos en los que el medicamento o procedimiento solicitado no esté incluido dentro de un plan obligatorio de salud, lo que resulta consecuente con el entendimiento según el cual la persona competente para decidir cuándo se requiere un servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente, prevaleciendo aún sobre conceptos de comités técnicos científicos, como de forma acertada lo sostuvo la Sala de primera instancia. Quiso el constituyente garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos básicos, permitiéndoles acudir ante los jueces en busca de una orden que luego de un trámite ágil y sumario, impida o suspenda el acto de lesión o amenaza, como en efecto la decisión de instancia lo efectivizó, al ordenar a la accionada la realización del examen.

En este orden de ideas y sin necesidad de más consideraciones, habrá de confirmarse el fallo impugnado En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 9