CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 50975 Henry Abril Jiménez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA N°. 372 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil diez (2010). ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por el Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, contra el fallo del 5 de octubre del año en curso, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá amparó los derechos fundamentales de Henry Abril Jiménez, invocados contra el Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército Nacional y la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional.

ANTECEDENTES 1. Hechos 1.1. Manifiesta el quejoso que prestó el servicio militar obligatorio en el Batallón Contraguerrilla, en calidad de “ soldado campesino, ” desde el 8 de agosto de 2005 hasta el 3 de febrero de 2007. 1.2. Informa que cuando se encontraba prestando el servicio militar y debido a problemas psiquiátricos intentó quitarse la vida, al propinarse un disparo en el abdomen con su arma de dotación, lo que le generó secuelas de carácter permanente. 1.3.

Su desvinculación del servicio fue producto de su enfermedad, sin que al momento de efectuar el retiro le realizaran la Junta Médica correspondiente. 1.4. El 11 de febrero de 2008, la Dirección de Sanidad del Ejército le practicó una Junta Médica que arrojó una perdida de la capacidad laboral en el 60.95%, ocasionada “durante actos fuera de la Ley el reglamento o la orden superior ” 1.5.

Asegura que desde que se produjo su retiro de la institución le fueron suspendidos los tratamientos médicos, lo que le ha generado graves perjuicios pues en la actualidad presenta quebrantos de salud, que lo obligaron a acudir al Hospital San Rafael de Tunja en donde se le diagnosticó “transtorno estrés postraumático y transtorno afectivo secundario. ” 1.4.

Demanda el amparo de sus derechos para que por esta vía se ordene la prestación integral de los servicios de salud que requiere hasta el momento en que se le defina su situación medica, pues fue con ocasión de la prestación del servicio militar que se desencadenaron sus enfermedades mentales y síquicas. Pide además, que se ordene la realización de Junta Médica para que se defina su estado de salud y las secuelas de su enfermedad, pues se encuentra en estado de indefensión y debilidad manifiesta dadas las patologías que padece.

RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Ejercito Nacional contestó en forma extemporánea, en tanto que los demás entes accionados se abstuvieron de ejercer activamente su derecho a la defensa. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá amparó el derecho a la salud, en conexidad con la vida y la dignidad humana y ordenó que se le prestara al actor toda la atención médica, hospitalaria farmacéutica, de psicología y psiquiatría necesaria, para la recuperación de su salud, hasta tanto aquél adelante las gestiones necesarias para ser valorado nuevamente por la Junta Médica de la institución, con miras a establecer un resultado definitivo frente a su discapacidad.

LA IMPUGNACIÓN A cargo del Director de Sanidad del Ejército Nacional –Fuerzas Militares de Colombia: Las razones: i) El 11 de febrero de 2008, al quejoso le fue practicada una Junta Médica donde fue declarado no apto para la actividad militar por disminución de su capacidad laboral en un 60.95%. ii) Frente a la inconformidad con los resultados obtenidos pudo recurrir la decisión ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar para agotar la vía gubernativa, o acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa. iii) Como la pérdida de capacidad laboral no fue superior al 75% no es posible reconocerle pensión, ni el derecho a ser afiliado al subsistema de salud de las fuerzas militares. iv) La Junta Médica solo se encuentra autorizada para reunirse por una sola vez, pues de lo contrario se podrían generar duplicidad de las indemnizaciones que se causen.

CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo impugnado, en cuanto amparó el derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida:

1. PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD EN LAS FUERZAS MILITARES A través de la ley 48 de 1993 se estableció la obligación del Estado de prestar a los varones reclutados para el servicio militar la atención necesaria para satisfacer sus necesidades básicas en salud, alojamiento, alimentación, vestuario, bienestar, desde el momento de su incorporación hasta el día de su licenciamiento o desacuartelamiento.

En ese entendido, la regla general es que la atención médica debe brindarse con carácter de obligatoria. No obstante lo plasmado, la Jurisprudencia tanto de esta Corporación como de la Corte Constitucional, ha precisado una excepción a la misma, en el caso de que se demuestre que las afecciones se adquirieron con ocasión o en razón a la prestación misma del servicio militar; o que siendo anteriores a éste se hayan agravado durante la actividad militar o policial, tal como ocurrió en el caso examinado, y que de no ser oportuna su intervención ponga en peligro la vida o la salud del solicitante.

En estos casos, no hay duda que el afectado tiene derecho a ser asistido médica, quirúrgica, hospitalaria y farmaceúticamente mientras se obtiene su recuperación. La entidad so pretexto de haber sido desacuartelado el soldado, no puede en ningún caso desproteger a una persona que ingresó o se incorporó a las Fuerzas Militares en buen estado de salud y al momento de su salida se vio desmejorado en su capacidad psicofísica, de donde se deriva el deber de atención médica a quienes hayan prestado el servicio militar y sufran afecciones en cumplimiento de su deber patrio aunque ya no se encuentren vinculados a la institución. Respecto de este punto la Corte Constitucional ha señalado: “ En primer lugar, y respecto de la verificación de las condiciones físicas y psicológicas para la prestación del servicio militar obligatorio, en razón a las exigencias propias del servicio militar, las personas que van a ser reclutadas deben ser sometidas a evaluaciones médicas que permitan determinar con claridad si son aptas o no para el ingreso y permanencia en el servicio y para desarrollar de manera normal y eficiente la actividad militar, por lo que la Ley 48 de 1993 y el Decreto 2048 del mismo año -mediante el cual se reglamentó la citada ley- establecen la importancia de efectuar un cuidadoso y detallado examen médico a fin de evitar posteriores pérdidas de efectivos que se pudieron prevenir a partir del primer examen.

“ En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que los exámenes de actitud sicofísica y, en especial el primero de ellos, deben ser realizados dentro de unos parámetros técnicos y científicos que permitan detectar dolencias preexistentes que puedan verse agravadas hasta el punto de poner en peligro la integridad personal, la salud o la vida de los ciudadanos que deben prestar el servicio militar obligatorio.

En ese orden de ideas, es innegable que los exámenes médicos que establece la ley para determinar la incorporación de una persona como soldado o auxiliar de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional tiene una doble finalidad; (i) proteger a los jóvenes que pueden llegar a ser incorporados, evitando que ello ocurra si la actividad que deben realizar puede implicar un riesgo para su salud y (ii) asegurar que quienes sean reclutados puedan cumplir cabalmente sus funciones dentro de la institución ”.

(…) Una vez seleccionados e incorporados los jóvenes que han sido declarados aptos para la prestación del servicio militar obligatorio, se materializa entonces la obligación del Estado de asegurar los servicios médicos que requieran estos ciudadanos, de acuerdo al régimen legal establecido para el efecto. Dicho régimen prestacional de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en materia de salud, se rige y encuadra dentro de un marco normativo de tipo legal y reglamentario que define el conjunto de derechos y de obligaciones específicas de cada una de las partes de la relación jurídica.

Sin embargo, este régimen normativo no puede entenderse de manera aislada, sino que su interpretación debe corresponder a los valores, principios y derechos fundamentales previstos en la Carta Política.

2. EL CASO CONCRETO Para la Sala necesario se ofrece precisar que el desacuartelamiento fue producto del diagnostico de no apto para actividad militar por disminución de su capacidad laboral en un 60.95%, lo que conllevó a su desvinculación de las filas. De otra parte, la pérdida de su capacidad laboral fue diagnosticada estando en el servicio, producto del disparo que se propinó en el abdomen con ocasión de sus transtornos psiquiátricos – sin que se hubiere ofrecido prueba en contrario - luego le surgió al Ejército Nacional la obligación de satisfacer los requerimientos que el accionante demanda en aras a obtener el pleno restablecimiento de su salud.

Frente al derecho a la salud y más exactamente del personal vinculado a las fuerzas militares, en reiteradas oportunidades la jurisprudencia ha sostenido la viabilidad de la acción de tutela para lograr su amparo cuando se encuentra en conexidad con el de la vida en condiciones dignas. El juez constitucional debe verificar en cada caso concreto la eventual afectación del mismo, sin olvidar que la vida no puede entenderse sólo como la existencia meramente biológica, sino en su concepción amplia, esto es, atendiendo la calidad misma.

En ese orden se concluye la procedencia del amparo, toda vez que la afección sufrida por el señor Henry Abril Jiménez se produjo en el tiempo que prestó su servicio militar y su salud no ha mejorado con el devenir del tiempo. En consecuencia, es obligación del Ejército Nacional determinar el origen de su enfermedad siquiátrica, la que explica que un día con su arma de dotación se propinara un disparo que le trajo como consecuencia su discapacidad, pues lo cierto es que la autoridad accionada al retirarlo del servicio, se conformó con conceptuar su disminución de la capacidad laboral y por tanto su condición de no apto para la actividad militar, pero nada dijo respecto de las enfermedades siquiátricas que en efecto padece y que al parecer fueron adquiridas en el tiempo en que prestó su servicio activo en el Batallón Contraguerrilla.

Luego perfectamente razonable se ofrece el amparo del derecho fundamental a la salud invocado por el accionante y ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que pese a que el quejoso se encuentra retirado del servicio militar, se le continúen prestando los servicios de salud de manera integral por el tiempo que sea necesario, hasta tanto se tome una decisión definitiva en relación con las causas que condicionaron el desmejoramiento de su condición de salud, en los términos señalados por el a quo en su decisión. Son estas las razones que llevan a la Sala a confirmar integralmente el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la providencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente Permiso SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �“Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización ARTICULO 39º. Durante la prestación del servicio militar.: Todo colombiano que se encuentre prestando el servicio militar obligatorio en los términos que establece la ley, tiene derecho: a) Desde el día de su incorporación hasta la fecha del licenciamiento, tendrá derecho a ser atendido por cuenta del Estado, en todas sus necesidades básicas atinentes a salud, alojamiento, alimentación, vestuario, bienestar y disfrutará de una bonificación mensual. � Cfr. Sentencias T-824 del 4 de octubre de 2002 y T-379 del 12 de abril de 2005 de la Corte Constitucional, y del 18 de julio de 2006 (radicado 26.423) y 22 de febrero de 2007 (radicado 29.638) de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. � Cfr. Sentencias T-376 del 15 de agosto de 1997 y T-393 del 27 de mayo de 1999. � Véase sentencia T-824 de 2002. � Cfr. Sentencia T-411 del 22 de mayo de 2006. � Pues así ya lo conceptuó el Hospital San Rafael de Tunja.

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