CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 50951 A/. HUMBERTO ARDILA GALINDO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 383 Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diez (2010) VISTOS Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 6 de octubre de 2010 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio del cual declaró improcedente la acción de tutela elevada por HUMBERTO ARDILA GALINDO en contra la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la misma institución, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad y el debido proceso.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “1. El señor HUMBERTO ARDILA GALINDO manifiesta que luego de participar y agotar todas las fases del concurso organizado por la Fiscalía General de la Nación, a través de la Convocatoria N° 004 de 2007, con la finalidad de proveer 52 cargos de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior, la Comisión de Administración de Carrera publicó la lista de elegibles, ocupando el puesto 181. 2.

Expone el accionante que a pesar de haber trascurrido más de un año desde la conformación del registro de elegibles, la Fiscalía General de la Nación no ha efectuado su nombramiento, circunstancia que resulta vulneradora de sus derechos fundamentales, ya que el registro de elegibles tiene una vigencia de dos años. 3. Así mismo, considera el actor que agotada la provisión de los cargos convocados en el concurso, los restantes integrantes del registro de elegibles adquieren el derecho a que sean designados en carrera en el cargo para el que concursaron y aprobaron, sin que sea necesario realizar una nueva convocatoria. 4.

Por lo anterior, solicita se tutelen los derechos invocados y se ordene al Fiscal General de la Nación que proceda a efectuar inmediatamente su nombramiento en período de prueba como Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior, siempre que el número de cargos disponibles lo permita.” II. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS Las autoridades accionadas se opusieron a la demanda de amparo, aduciendo que: (i) dentro de la categoría de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior el actor no alcanzó a ocupar un lugar dentro de los cargos que fueron convocados, tornándose así nula su expectativa para ocupar uno de ellos –ya están las 52 plazas designadas-;

(ii) la jurisprudencia ha sido enfática en que sólo se deben designar las plazas convocadas atendiendo el marco normativo especial aplicable a la Fiscalía General de la Nación y los parámetros fijados de manera previa, tal y como lo señaló el Consejo de Estado; (iii) se ha venido aprovisionando la planta de la entidad con el registro de elegibles vigente y por consiguiente, no se puede enrostrar vulneración alguna a derechos fundamentales; y, (iv) no es posible designar al accionante por encima de los participantes que se encuentran por delante de él en el registro de elegibles, pues, esto sí vulneraría los derechos de los terceros que no han tenido la oportunidad de hacer valer sus intereses al interior del presente trámite.

III. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo solicitado al considerar que si bien en reiteradas oportunidades la jurisprudencia ha amparado los derechos de personas que, basados en el principio de confianza legítima de las instituciones se someten al concurso de méritos, superan las pruebas y, no obstante conformar el registro de legibles, se les somete a la indefinición por cuenta de trámites administrativos, el caso del actor no se enmarca en uno de ellos, al no haber ocupado un puesto conforme a las plazas disponibles –puesto 181 de 52 convocados-.

Agregó que si bien el peticionario solicita su nombramiento inmediato, incluso por fuera del límite de cargos convocados trayendo a colación el pronunciamiento de la Sala de Casación Penal del 17 de febrero de 2010, tal parecer se consignó a modo de obiter dicta y por ello, no constituye un precedente obligatorio, sino tan sólo una recomendación pausible de cara al sistema de méritos que impera para el ingreso al servicio público.

Finalmente, que los recientes fallos emitidos por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, dan cuenta que la discusión que se propone debe ventilarse ante la jurisdicción contenciosa administrativa, cuestionando las disposiciones que de tipo legal sustentan las determinaciones de la accionada. IV. IMPUGNACIÓN El actor impugnó el fallo de primera instancia, insistiendo en parte de los argumentos plasmados en su demanda de tutela.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debidamente prevalida de competencia se encuentra la Corte para conocer del recurso toda vez que la decisión fue proferida por la Sala Penal de un Tribunal Superior de Distrito siendo la Corte su superior funcional. Empero la reiterada posición de esta célula respecto de la procedencia del amparo constitucional para enmendar el agravio inferido por la Fiscalía en contra de aquellas personas que integran el registro de elegibles de la Fiscalía General de la Nación, se advierte que la situación del actor es diversa, por cuanto en su caso resulta claro que no se está frente a un perjuicio irremediable al no configurarse a su nombre (por lo menos por ahora) una expectativa real de acceso a los cargos públicos a los que aspira.

De allí que sea por la anterior circunstancia por la cual se imponga la confirmación del fallo impugnado, sin que ello modifique la postura adoptada y apoyada a su vez en distintos pronunciamientos de la Corte Constitucional que en esencia recogen planteamientos que se comparten ampliamente. Entonces, frente a la presunta omisión de la Fiscalía General de la Nación y de la Comisión Nacional de Carrera en la provisión de cargos de carrera en dicha entidad conforme a los Acuerdos No. 004-2007, cuya inaplicación considera el libelista lesiva de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad en el acceso a los cargos y funciones públicas, tal trasgresión no se encuentra presente al no concurrir elementos que permitan concluir la existencia de un perjuicio irremediable y por contera, improcedente resulta el amparo constitucional reclamado.

No se desconoce que el acceso a ocupar cargos públicos tiene relación intrínseca con el derecho fundamental a un debido proceso, límite al poder del Estado y garantía de protección de los derechos del individuo, en la medida que ninguna autoridad puede -sin esperar control- ejercer la función pública a su arbitrio, sin ceñirse con rigor a los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución Política que en últimas persiguen privilegiar la vigencia de un orden justo.

Al ser la razón de ser del concurso de méritos –justamente- la de dar prelación a aquellas personas que han obtenido la mayor calificación para acceder a unos cargos determinados, siendo la expectativa real la que justifica el amparo constitucional, pues no resulta lógico que en los casos donde el registro de elegibles es superior al número de plazas a proveer, deban indefectiblemente ser nombrados todos lo integrantes del mismo.

Por consiguiente, no se justifica la intervención del juez constitucional para impartir la orden al nominador de la institución en el sentido de nombrar a quien a pesar de integrar el registro de elegibles no alcanzó a ocupar un puesto que deba proveerse conforme con el número de plazas existentes en la entidad convocante, si bien es cierto dentro del proceso de nombramientos puede ascender en el orden y así alcanzar –eventualmente- a uno de los cargos reclamados, ello por ahora no constituye un imperativo y por lo mismo no se evidencia la existencia del perjuicio irremediable que apareje la protección reclamada.

Lo anterior no significa que se obvie su mérito para conformar el registro –ni que se deba frenar el proceso de nombramiento que se viene realizando-, sólo que por ahora no le asiste un derecho real sobre los cargos convocados que legitime su pretensión tutelar, por encima de aquellas personas que ocupan un mejor lugar en el registro y se encuentran dentro del número de plazas llamadas a ocupar.

Las anteriores razones son las que llevan a la Sala -como ya se había anunciado- a confirmar decisión de primera instancia impugnada. En razón de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.-. CONFIRMAR el fallo impugnado de acuerdo con la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991.

Tercero.- Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO (IMPEDIDO) SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Fol. 56 cno. Tribunal � Tutela 40474 � Sentencia T-071 de 1999. � Por medio del cual se convocó a concurso para cargos de Fiscal delegado ante el Tribunal Superior de Distrito. � Para el cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal 104 y ella aparece en el lugar 181.

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