CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 50950 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación 50950 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 353 Bogotá. D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diez (2010) Decide la Sala la impugnación interpuesta por HÉCTOR JULIO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, contra el fallo proferido el 8 de octubre de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela propuesta contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN –COMISIÓN NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE CARRERA-.
ANTECEDENTES 1. Indica el accionante que participó en el concurso de méritos –Convocatorias 001 y 002: fiscales delegados ante jueces penales municipales - promiscuos y del nivel circuito- que realizó la Fiscalía General de la Nación con el objeto de proveer empleos de su planta de personal en carrera administrativa, ocupando los puestos 1523 y 2020 respectivamente, de conformidad con el registro de elegibles publicado el 24 de noviembre de 2008. 2.
Precisa que a pesar de haber solicitado su inmediato nombramiento, la Fiscalía no ha procedido de conformidad, siendo que para designarlo en periodo de prueba, según la interpretación que hace de las normas que considera pertinentes, tal entidad contaba con término de 10 días, mismo que en el momento se encuentra más que vencido. 3. Apunta que la Corte Suprema de Justicia, en fallo de 8 de julio de 2010, dispuso que el nombramiento debía cobijar todos los cargos que se encontraban en la lista de elegibles y que se encontraran en provisionalidad o en encargo, pronunciamiento apoyado por otras decisiones de la Corte Constitucional. 4.
Por lo anterior, solicita se ordene a la Fiscalía proceder a expedir el acto administrativo en el que se disponga su inmediato nombramiento en la ciudad de Bogotá o en cualquier otro distrito. EL FALLO IMPUGNADO Negó el A Quo la protección solicitada, tras considerar que el accionante tenía a su alcance la jurisdicción contenciosa administrativa a efectos de proponer la discusión que mediante tutela formula, máxime cuando “…quienes tienen derechos a ocupar los cargos para los cuales concursó RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ son los participantes que ocuparon los primeros 744 y 732 puestos respectivamente”, no así el accionante, en tanto está ocupando los puestos 1523 y 2020 en las convocatorias en que participó. LA IMPUGNACIÓN Insistiendo en los fundamentos de la demanda, el accionante impugnó la anterior decisión. CONSIDERACIONES DE LA SALA La inconformidad de la accionante radicó en que habiendo participado de todas las fases del concurso realizado por la Fiscalía General de la Nación para proveer los cargos de fiscal delegado ante los jueces penales municipales y promiscuos, así como en la convocatoria para fiscal delegado ante jueces penales del circuito, si bien se ubicó en los puestos 1523 y 2020, respectivamente, hasta el momento la Fiscalía no haya dispuesto lo necesario para designarlo en periodo de prueba, vencido el plazo que considera es el reglamentario para tal actuación. Para entrar a resolver el asunto, la Sala debe enfatizar en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando éstos han sido violados o se encuentran en amenaza es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.
Sin embargo, puede ocurrir y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.
Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, que es, el asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. No obstante, esta Sala ha señalado que la acción contenciosa administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho no resulta idónea para garantizar la real y efectiva protección de los derechos fundamentales cuando quiera que los mismos se advierten vulnerados por las autoridades que tienen a su cargo la función de adelantar los concursos públicos y de proveer los vacantes de las correspondientes listas de elegibles, toda vez que este procedimiento ordinario supone unas etapas que no concluirían de manera oportuna.
En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al señalar que las “acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo (…), en materia de restablecimiento de los derechos fundamentales de quien no es designado en el cargo al que aspira, sin perjuicio de ostentar un mejor derecho (…) la acción de tutela se erige en el único procedimiento eficaz con que cuenta el afectado, para que el nominador atienda el resultado del concurso y realice la designación atendiendo la conformación de la Lista de Elegibles ”.
En reciente pronunciamiento indicó la misma Corporación que “la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental”.
Ahora bien, es oportuno recordar que esta Sala, una vez fue declarado inexequible el Acto Legislativo 01 de 2008 -con efecto retroactivo-, ha venido amparando el derecho al debido proceso administrativo a aquellas personas que participaron en el concurso para proveer cargos de carrera de la Fiscalía General de la Nación, se encontraban inscritas en el registro de elegibles y tenían derecho a ser designados en alguna de las plazas convocadas.
Sin embargo, el caso que concita la atención de la Sala es realmente diferente, pues el accionante -quien ocupó los puestos 1523 y 2020, en los concursos de méritos que se realizaron para proveer cargos de fiscal delegado ante jueces penales municipales – promiscuos municipales y circuito, respectivamente-, pretende que el juez de tutela le brinde una protección transitoria, no obstante que de conformidad con las convocatorias, los participantes sólo fueron llamados a concursar por 744 plazas para fiscales delegados ante jueces penales municipales y promiscuos municipales, y para 732 cargos de fiscales delegados ante los jueces penales del circuito, por tanto, quienes tienen derecho a ocuparlos son las personas que entraron a la lista de elegibles en los primeros 744 y 732 lugares, respectivamente.
Además, a falta de algunos de ellos, la designación, en garantía del derecho a la igualdad, no puede ser de otra manera que en estricto orden descendente de conformidad con el artículo 67 de la Ley 938 de 2004, y no se advierte que el demandante, por el puesto que ocupa, se encuentre en una situación cuya no designación en los cargos demandados se erija en desconocimiento flagrante del concurso o de la orden impartida por la Sala en la acción de tutela citada.
De otra parte, si lo que pretende el accionante es su nominación en un cargo de aquellos que no fueron convocados, su queja está dirigida en contra de las reglas de la convocatoria, es decir, cuestiona en realidad un acto administrativo de carácter general y abstracto y para tal objetivo no es procedente la acción de tutela, por expresa prohibición consagrada en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
En relación con el tema, la Corte Constitucional, en la sentencia T-784 de 2006, precisó: “Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.
Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto. “Algunos ejemplos jurisprudenciales ilustran con mayor claridad el asunto: “- En la sentencia T-105 de 2002 la Corte debió estudiar las demandas de tutela presentadas por algunos funcionarios del Municipio de Cali, quienes consideraban vulnerados sus derechos con las determinaciones de dicha entidad sobre sus escalas salariales y el no reconocimiento de una prima técnica (en las que se incluía un acuerdo municipal).
Entre los argumentos para denegar el amparo la Corte sostuvo que, ‘la acción de tutela resulta improcedente frente a actos de carácter general, impersonal y abstracto, como los que se pretenden cuestionar, frente a los cuales la misma ley consagra otro mecanismo de defensa judicial, pudiendo ser controvertidos en su legalidad ante la jurisdicción contencioso administrativa'.
“La misma postura fue asumida en la Sentencia T-151 de 2001. En aquella oportunidad la Corte analizó el caso de un aspirante a rector en la Universidad de Cartagena, que inconforme con los requisitos establecidos por el Consejo Superior Universitario presentó acción de tutela para controvertir el acuerdo expedido. Al respecto la Corte dijo lo siguiente: ‘Es claro entonces que tratándose de actos de carácter general no hay competencia del juez de tutela y que toda actuación en este campo es por principio, plenamente improcedente’.
“También resulta ilustrativa la Sentencia T-321 de 1993, donde la Corte revocó los fallos de instancia y en su lugar denegó la tutela interpuesta por una madre de familia contra el Instituto Nacional de Radio y Televisión y el Consejo Nacional de Televisión, por la emisión de algunos programas en la franja vespertina. La Corte fue enfática en destacar la improcedencia de la tutela en los siguientes términos: ‘Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.
Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad’. “Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción ‘cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto’.
Es que lo que se busca con el mencionado mecanismo es suspender los efectos violatorios o amenazantes de alguno de los derechos fundamentales de una persona determinada, derivados de un acto concreto cuya aplicación deberá suspender el juez, aún mediante medidas provisionales (esto es antes de la sentencia) cuando lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, según las voces del artículo 7o. del Decreto en mención” En ese contexto, si la Convocatoria fue clara y precisa en señalar el número de cargos convocados, su análisis de constitucionalidad -o legalidad- corresponde realizarlo a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, provista de órganos competentes para resolver la inconformidad de la accionante, quien alternativamente puso el asunto a consideración en sede constitucional en contravía de los principios de subsidiaridad y residualidad de la acción de tutela.
De otra parte, no sobra indicar que en la providencia invocada por el accionante para sustentar su pretensión, si bien esta Corporación consideró que “una convocatoria para proveer plazas en carrera, como fruto de un concurso, ha de efectuarse y/o entenderse (como en el actual que se surte en la Fiscalía) para la totalidad de cargos correspondientes a cada categoría ”, también es verdad que esta afirmación sólo hace parte de los argumentos óbiter dicta, pues en ese sentido fue aclarada la providencia mediante auto del 17 de febrero de 2010 al señalar: “…En relación con el alcance de las reseñadas consideraciones expresadas en la tutela materia de aclaración, quiere ser categórica la Sala para informarle al señor Fiscal que la Corte no emitió en ese sentido orden alguna, como perfectamente puede comprobarse con la lectura de la parte resolutiva del fallo.
Lo allí escrito no tiene -hasta este momento- más que el carácter de obiter dicta, dado que ni la petición de amparo comportaba un alcance de tal naturaleza (porque -por ejemplo- el accionante formara parte de la lista de elegibles pero ubicado por fuera del rango de los convocados) ni la Corte podía impartir órdenes oficiosamente con esa dimensión. “Y es que, como bien se advierte en todos los fallos de tutela dictados por esta Sala, la orden al Fiscal General es concreta y perentoria, esto es, proceder en el plazo señalado “a culminar la aplicación del sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación, proveyendo los cargos a que se refieren las convocatorias 001-2007, 002-2007, 003-2007, 004-2007, 005-2007 y 006- 2007 con el registro de elegibles publicado mediante acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008…”.
“Un entendido distinto como el que se le ha querido dar, vale decir, más allá de su propia teleología, nunca se ha utilizado para expresar el pensamiento de la Sala en lo que han sido los tres pronunciamientos en ese sentido (cfr Rad 45237 dic 16/09; Rad 45366 feb 4/10; Rad 46338 feb 11/10)”. En el mismo sentido se pronunció tanto esta Corporación mediante sentencia del 8 de abril de 2010 –radicación número 47170-, como la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado -4 de febrero de 2010-, última de las cuales, después de un juicioso análisis sobre el tema, conceptuó: “Ahora si como se señala en la consulta, en la Fiscalía General de la Nación existen cargos de la planta de personal que pertenecen al sistema de carrera de esa entidad, los cuales están vacantes o no han sido provistos por ese sistema, lo pertinente sería realizar las convocatorias correspondientes con el lleno de los requisitos constitucionales señalados en este concepto, así como de las reglas aplicables de la ley 938 de 2004.
“Con base en las anteriores consideraciones, la Sala RESPONDE: “¿Entraña la Convocatoria una regla de concurso, de carácter vinculante para la entidad convocante y los aspirantes, de manera que la Fiscalía (General) de la Nación solo puede proveer los 4697 cargos ofertados?” (Paréntesis fuera de texto). Sí, la convocatoria es la regla del concurso y, por lo mismo, vinculante para la entidad convocante y los aspirantes.
Con el registro definitivo de elegibles correspondiente a las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006, todas del año 2007, sólo podrán proveerse los 4.697 cargos convocados. –Resaltado fuera de texto. Bajo tal contexto, no es cierto que al accionante le asistan derechos o prerrogativas especiales por el hecho de encontrarse en la lista de elegibles -así sea no dentro de los cargos que se sacaron a concurso- de tal manera que dicho criterio no vincula obligatoriamente a la Administración, razón por la cual no existía mérito para efectos de conceder la protección solicitada.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � Sentencia T 024 DE 2007 � Sentencia T 052 de 2009 � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000 MP.
Martha Victoria Sáchica. En aquella oportunidad la Corte declaró que la tutela no era idónea para cuestionar un decreto presidencial, específicamente el que regulaba el procedimiento para suplir las faltas de alcaldes y gobernadores. 1 12