CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 50949 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado Ponente STL3839-2013 Tutela No. 50949 Acta No. 37 Bogotá D. C., trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013). Decide la Corte sobre la impugnación interpuesta por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL contra la providencia proferida por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO el 20 de septiembre de 2013, dentro de la acción de tutela promovida por GUSTAVO RODOLFO SALINAS RIVERA contra el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC y la entidad recurrente, trámite al cual fueron vinculados la Unión Temporal INPEC y las personas inscritas en la convocatoria 132 de 2012.

I -.

ANTECEDENTES 1-. El accionante instauró la presente acción constitucional y a través de ella solicita la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, al debido proceso administrativo y al acceso al “desempeño de funciones y cargos públicos sin más razones que el mérito”, los cuales considera le fueron vulnerados por las entidades accionadas.

Manifiesta que se inscribió en la Convocatoria No. 132 de 2012, concurso público de méritos realizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para el empleo denominado Dragoneante, código 4114, grado 01. Aduce que para acceder al cargo, debe superar las respectivas etapas, consistentes en: análisis de antecedentes, aptitudes, personalidad y curso de formación o complementación. Indica que superó de manera satisfactoria “las pruebas escritas, sicológicas, sicotécnicas, antecedentes y los exámenes médicos requeridos pero fue excluido del proceso porque su estatura es de 1,63 metros”, por lo que presentó la correspondiente reclamación, la cual fue resuelta de manera negativa.

Expone que su exclusión implica una vulneración de sus derechos fundamentales, por cuanto la estatura no constituye un elemento de juicio del cual se pueda derivar una afectación al desempeño correcto de las funciones en el Cuerpo de Vigilancia y Custodia; y que no cuenta con otro mecanismo de protección toda vez que “mientras la Jurisdicción resuelve la nulidad de los actos administrativos ya el demandante habrá cumplido la edad límite para participar en estos procesos que ha sido establecida en 25 años”.

Por lo anterior, solicita al juez constitucional, tutelar los derechos fundamentales invocados y, como consecuencia de ello, ordenar a los accionados que adopten las medidas necesarias a efectos de que pueda continuar en el proceso de selección que se adelanta por medio de la Convocatoria No. 132 de 2012. 2. Mediante providencia del 20 de septiembre de 2013, la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO concedió el amparo solicitado, ordenando a la Comisión Nacional del Servicio Civil, que en el término de 5 días “ revoque y deje sin valor ni efecto, el acto administrativo que excluyó al señor GUSTAVO RODOLFO SALINAS RIVERA del proceso de selección iniciado con la Convocatoria número 132 de 2012, adoptando las medidas necesarias para que el accionante prosiga con las etapas del citado concurso”.

Para arribar a dicha determinación, luego de transcribir unos apartes de lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia T – 451 de 2010 y de lo expuesto por la Sala Civil de esta Corte al interior del proceso radicado 50001-22-13-000-2013-00007-02, adujo que la acción de tutela era el mecanismo eficaz para la obtención de la protección procurada, en razón a que “para cuando se defina la controversia en la jurisdicción administrativa, el accionante habría superado el límite de edad que se requiere para ingresar al INPEC ”.

Con base en ello pasó a estudiar el asunto debatido y concluyó que se presentaba “ un trato discriminatorio”. 3. Inconforme con la anterior decisión, la Comisión Nacional del Servicio Civil la impugnó, tal como consta a folios 165 a 174 del cuaderno de tutela, expresando, básicamente, que el amparo concedido resultaba improcedente por cuanto el accionante contaba con otro mecanismo de defensa al cual debía acudir, conforme lo establece el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Recalcó a su vez que la decisión desconoció las normas que rigen el proceso de selección, situación que a su vez afecta el derecho al debido proceso de los demás participantes. Agregó que el concurso fijó un criterio válido de selección, el cual era de público conocimiento para los aspirantes. II-. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como uno de los mecanismos para garantizar la eficacia de los derechos fundamentales.

De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Así las cosas, los medios y recursos judiciales ordinarios, siguen siendo preferenciales, y a ellos deben recurrir las personas para solicitar la protección de sus derechos, dada esa especial característica de subsidiaria que tiene la tutela, frente a los demás modos de defensa judicial, pues no es su objetivo desplazarlos, sino que se torna en un mecanismo para obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales, si el ordenamiento jurídico no le ofrece la vía ordinaria para reclamarlos.

En el sub lite la inconformidad de Gustavo Rodolfo Salinas Rivera radica en el supuesto desconocimiento de los derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, al debido proceso administrativo y al acceso a cargos públicos, a partir de su exclusión dentro del proceso del concurso de méritos realizado para proveer el cargo de dragoneante en el INPEC, pues fue catalogado como “ NO APTO ” por “ Talla Baja ”.

La parte recurrente, a su turno, indicó al momento de dar respuesta a la presente acción constitucional, que se ciñó a las normas que regulan el concurso, las que expresamente prevén que la exclusión de la convocatoria de aquellas personas que sean calificadas como no aptas en la valoración médica realizada. Ahora bien, analizando el asunto objeto de tutela, considera esta Corporación, que la presente impugnación está llamada a prosperar, como quiera que los accionados, una vez revisadas las actuaciones que motivaron la presentación de esta acción constitucional, han dado aplicación a las normas constitucionales y legales que reglamentan la convocatoria para proveer el cargo de dragoneante, sin que con su actuar se advierta la vulneración de los derechos fundamentales del petente, cuyo amparo peticiona a través de esta acción y, menos aún, el acaecimiento de un perjuicio irremediable.

Al respecto, resulta relevante advertir, que el Acuerdo No. 168 del 21 de febrero 2012, por el cual la Comisión Nacional del Servicio Civil, convoca al proceso de selección para proveer por concurso el empleo de Dragoneante, código 4114, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, estableció en su artículo 40, lo siguiente “ESTATURA MÍNIMA Y MÁXIMA DE LOS ASPIRANTES.

Es la establecida en la Resolución número 000305 del 6 de febrero de 2012 del INPEC y solo serán considerados aptos los aspirantes que se encuentren dentro de los siguientes rangos: Hombres Mínima 1.66 y Máxima 1.95. La estatura de los aspirantes será evaluada al momento de la presentación de los exámenes médicos, dicha medición será realizada por el Médico Especialista en Salud Ocupacional, siendo ésta la única valoración válida para el proceso de selección…” Al tenor de dicha disposición, considera esta Sala que no existe el quebrantamiento enrostrado a la autoridad accionada, pues la capacidad médica y psicofísica del actor debía ser calificado como apto, según los lineamientos previstos en la convocatoria, sin que fuera posible un desconocimiento de los mismos, con fundamento en un ostentar un mejor criterio respecto a la condición impuesta, la que, además, se muestra razonada en función al cargo al cual aspiran acceder los participantes.

Por tanto, no se advierte, arbitrariedad o capricho en la decisión adoptada por la entidad accionada pues ella se ciñó a los lineamientos y requisitos que se establecieron desde el inicio de la convocatoria, los que le fueron dados a conocer a todos los participantes de manera oportuna, más aún cuando el mismo peticionario no discute que no cumple con el rango mínimo requerido.

Así, era menester ser calificado APTO en la valoración médica realizada, condición que como lo expresa el mismo accionante no cumplió, por lo que, al haber realizado la Comisión el respectivo examen a través de la entidad contratada para ello, encontró que no cumplía con los requisitos mínimos para el perfil del cargo, razón por la cual aplicó la consecuencia que frente a tal omisión consagraba la convocatoria, que era el de ser excluido del concurso, tal como se consagró en el artículo 10 del Acuerdo 168 de 2012.

Ahora bien, el que hubiese superado las etapas previas establecidas en el concurso no resultan suficientes para desestimar la exigencia que dio lugar a la exclusión del concurso, puesto que en el artículo 40 atrás transcrito, en concordancia con lo señalado en el parágrafo del artículo 20 del mismo acuerdo, se consagra de forma paladina que la estatura sería verificada en el examen médico, por lo que no se observa trasgresión alguna, incluso, la misma entidad recomendó que “ el interesado que no cumpla con los estándares de estatura mínima y máxima aquí precisados, no se inscriba en el proceso, so pena de ser excluido”.

Debe recalcarse entonces que la decisión de la entidad accionada se fundamentó en disposiciones legales vigentes, cuya aplicación e interpretación sólo pueden ser desvirtuadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Lo anterior, porque tratándose de convocatorias para acceder a los cargos públicos, es necesario el cumplimiento en forma precisa de los requisitos y condiciones señaladas, como claramente se estableció cuando se dio apertura al concurso, lo que en manera alguna vulnera derechos del peticionario.

Siendo importante destacar que quien libre y voluntariamente se somete a un concurso de méritos, también lo hace a las reglas que él impone, sin que la observancia de las mismas y las decisiones que se adopten en virtud de ellas, constituya, necesariamente, una transgresión a los derechos de los concursante, cuando, como en el caso analizado, los resultados no benefician a determinado participante.

A lo ya expuesto se suma que no es la tutela el medio indicado para establecer si le asistía o no derecho al peticionario de continuar dentro de la referenciada convocatoria pública, por tratarse de aspectos cuya definición está atribuida a las autoridades judiciales contenciosas y, en ese sentido, no es válido que por vía de tutela se sustituya a la juez natural competente, en asuntos de su exclusivo resorte.

En ese sentido, la acción de tutela, dada esa especial característica de subsidiariedad que tiene, resulta improcedente ante la existencia de otras vías procesales para lograr la protección de los derechos fundamentales por cuya vulneración se reclama. Adicionalmente, tampoco se acreditó en el sub examine la configuración o inminencia de un perjuicio irremediable para el peticionario, es decir, cierto, inminente, grave y de urgente atención, que posibilite tramitar la petición de tutela para proteger transitoriamente a quien se dice afectado con la decisión de la administración que le resulta adversa y que no pueda encontrar remedio a través de los medios ordinariamente establecidos para tales efectos.

Por último, sobre la aplicación que plantea el accionante a su caso en concreto de los precedentes judiciales y a que hizo referencia el juez constitucional de primera instancia, basta señalar que por regla general las determinaciones que se profieran en sede de tutela producen efectos inter partes, como quiera que el recurso de amparo es un mecanismo que se ejerce a título personal, y por ende las decisiones que para un caso en particular se adopten solo tienen eficacia respecto de las partes que allí intervengan, por lo que tales antecedentes no pueden hacerse extensivos de manera general a todos los casos que presenten alguna similitud.

Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para concluir en la revocatoria de la sentencia objeto de impugnación y en la denegación de la protección constitucional pretendida. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1-.

REVOCAR el fallo de tutela proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE VILLAVICENCIO el 20 de septiembre de 2013, dentro de la acción instaurada por GUSTAVO RODOLFO SALINAS RIVERA contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC. 2-. COMUNICAR a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3-.

ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 12