TUTELA 1ª instancia 50.934 HERMINSO ALARCÓN PULIDO TUTELA 1ª instancia 50.934 HERMINSO ALARCÓN PULIDO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1- MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 360 Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil diez (2010). ASUNTO Se resuelve la acción de tutela instaurada por Herminso Alarcón Pulido contra la Fiscalía 5ª Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Neiva, el Juzgado 1º Penal para Adolescentes de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad.

A la actuación fue vinculada la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Neiva.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción El accionante, actualmente privado de su libertad, considera vulnerados sus derechos al debido proceso y libertad porque ante la Fiscalía 5ª demandada solicitó la preclusión de la investigación que adelanta en su contra o su libertad por vencimiento de términos, pero ambas cosas le fueron negadas. Adicionalmente, porque presentó un habeas corpus que le fue resuelto desfavorablemente por el Juzgado y el Tribunal accionados.

Narra que el 15 de mayo de 2007 fue privado de su libertad por cuenta del Juzgado 5º Penal del Circuito de Neiva, que lo condenó a 40 meses de prisión por el delito de rebelión en concurso con falsedad en documento público. El 14 de septiembre de 2010 se le concedió la libertad por pena cumplida, pero su salida no se materializó porque en su contra pesaba medida de aseguramiento proferida por la Fiscalía 5ª Especializada de Neiva.

Aduce que como trascurrieron 16 de meses desde que rindió indagatoria ante la Fiscalía mencionada sin que se calificara el mérito del sumario, el 8 de julio de 2010 reclamó su libertad o la preclusión de investigación. No obstante, ante el silencio de la autoridad promovió un habeas corpus, que le fue negado en primera instancia por el Juzgado 1º Penal para Adolescentes de Bogotá, mediante auto del 21 de septiembre de 2010, confirmado por el Tribunal Superior del mismo distrito judicial el 29 del mes y año referidos.

Pone en conocimiento que el 22 de septiembre de 2010 la Fiscalía 5ª resolvió en forma negativa su solicitud y aunque el recurso de apelación interpuesto contra esa providencia no ha sido resuelto, pretende que el juez de tutela ampare sus derechos como mecanismo transitorio puesto que siente que los términos se encuentran vencidos y los argumentos expuestos por el ente acusador y las autoridades que resolvieron el habeas corpus no se ajustan a lo dispuesto en la ley.

A su juicio, desconocen que cuando rindió indagatoria y se le dictó la medida de aseguramiento se hallaba privado de la libertad y estaba a disposición tanto del Juzgado de Ejecución de Penas que vigilaba su condena como de la Fiscalía 5ª. 2. Las respuestas 2.1. El magistrado del Tribunal Superior de Bogotá que conoció en segunda instancia del habeas corpus expresó que su decisión (auto del 29 de septiembre de 2010) se encuentra ajustada a derecho y se remitió a los argumentos allí consignados.

Adjuntó copia. 2.2. La Juez 1ª Penal para Adolescentes de Bogotá sostuvo que el actor narra hechos que no son ciertos pues su privación de libertad no fue ilegal para el momento en que resolvió el habeas corpus. Tampoco se prolongó ilícitamente. Destacó que en la Ley 600 de 2000 los términos son hábiles y para la fecha en que se le indagó y resolvió situación jurídica el actor no estaba privado de la libertad por cuenta de la investigación adelantada, sino purgando una condena impuesta por un Juzgado.

Se remitió a los argumentos expuestos en su auto, el que -resaltó- fue confirmado por el Tribunal. 2.3. El Fiscal 3º Delegado ante el Tribunal Superior de Neiva manifestó que conoció una recusación presentada dentro de la actuación que se adelanta en contra del accionante y de otros, pero no ha llegado a ese despacho el recurso de apelación a que se refiere el actor. 2.4.

El Fiscal 5º Especializado de Neiva hizo un recuento de las actuaciones surtidas dentro del proceso adelantado contra el peticionario y otros por el delito de secuestro extorsivo agravado y homicidio agravado. Entre ellas se destaca: La denuncia se radicó el 7 de mayo de 2007, por hechos acaecidos el 16 de noviembre anterior; el 18 de octubre de ese año se inició investigación en contra de varias personas a quienes se indagó en fechas diferentes, y el 3 de marzo de 2009 se aportó informe de la SIJIN donde se identifica a Herminso Alarcón Pulido como alias “Chómpiras”.

El 25 de marzo de 2009 lo escuchó en indagatoria en la cárcel La Picota, toda vez que se encontraba por cuenta del Juzgado 5º Penal del Circuito de Neiva; el 15 de abril siguiente le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva para lo cual libró la boleta de detención 173. El 17 de junio de 2009 ordenó práctica de pruebas y el 2 de diciembre del mismo año accedió a la solicitud probatoria hecha por la defensa.

Comisionó a otros despachos para su práctica. El 16 de julio de 2010 recibió la petición de preclusión y libertad hecha por Alarcón Pulido, que resolvió negativamente el 21 de septiembre siguiente. El 27 de septiembre el procesado interpuso recurso de apelación contra esa determinación y el 20 de octubre concedió la alzada, para lo cual remitió la actuación a la oficina de asignaciones de la Seccional.

Manifestó que esa delegada y las homólogas que han conocido de la investigación antes de la vinculación del actor, han desplegado una actividad procesal compleja con el propósito de esclarecer los hechos e identificar a los responsables. Destacó que aunque el 15 de abril de 2009 impuso medida de aseguramiento, también lo es que solo hasta el 14 de septiembre de 2010 el accionante fue puesto a disposición de la Fiscalía, toda vez que antes se encontraba purgando una condena y conforme al artículo 15 transitorio de la Ley 600 de 2000 los términos, tratándose de los procesos que conocen los jueces especializados, se duplican.

Aportó copia de la injurada; de la providencia por la cual resolvió situación jurídica; de la boleta de detención expedida y de las notificaciones; del oficio por el cual el establecimiento carcelario puso a su disposición al accionante; de la petición de libertad y preclusión hecha por este último, así como de la resolución del 21 de septiembre de 2010 en la que resolvió negativamente; y de la providencia del 20 de octubre por la cual concedió el recurso de apelación. CONSIDERACIONES La Sala negará el amparo propuesto porque, de un lado, las autoridades que resolvieron el habeas corpus no incurrieron en alguna de las causales de procedibilidad de la acción de tutela; y, de otro, no se evidencia un perjuicio que permita conceder la tutela como mecanismo transitorio frente a la resolución proferida por la Fiscalía 5ª Especializada.

Estas son las razones: La tutela contra providencias judiciales 1. Ha sido reiterativa la jurisprudencia en sostener que la acción de tutela dirigida contra decisiones judiciales tiene carácter excepcional, con el fin de no lesionar injustificadamente los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica y autonomía judicial. Su viabilidad, entonces, está atada al cumplimiento de concretos y específicos presupuestos de procedibilidad, ampliamente tratados por la Corte Constitucional y acogidos por esta Sala de Casación, unos generales, que habilitan su interposición, y otros de carácter específico, que apuntan a la procedencia misma del amparo.

De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Dentro de los primeros se encuentran: a) que el asunto discutido resulte de relevancia constitucional, que afecte derechos fundamentales; b) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; c) que se esté ante un perjuicio iusfundamental irremediable; d) que se cumpla con el requisito de inmediatez, esto es, que se interponga dentro de un término razonable y justo; e) que se trate de una irregularidad procesal, y la misma tenga un efecto decisivo o determinante en la decisión que se impugna y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; f) que se identifiquen de manera razonable los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, y, además, que esa violación haya sido alegada dentro del proceso, siempre que hubiese sido posible, y g) que no se trate de sentencias de tutela.

Las segundas apuntan a que se demuestre que la providencia adolece de algún defecto orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, un error inducido, o carece por completo de motivación, desconoce el precedente o viola directamente la Constitución. 2. La tutela no fue concebida como mecanismo alternativo o sustitutivo de defensa.

Su procedencia, tal como se expuso en precedencia, está atada a que el afectado no disponga de otras herramientas judiciales para la efectiva protección de los derechos fundamentales invocados, salvo que esté ante un perjuicio irremediable, evento en el cual procede como mecanismo transitorio. Dentro de la actuación penal el procesado cuenta con la posibilidad de reclamar directamente, ante la autoridad que conoce el asunto, el respeto por sus derechos y de exponerle las circunstancias que, a su juicio, son irregulares y que, por ende, conllevan a la declaratoria de nulidad.

Es allí el escenario propicio para reclamar el acatamiento del debido proceso, el respeto por las garantías fundamentales, la preclusión de la investigación y la libertad. El caso concreto 3. Del expediente surge que el peticionario reclamó su libertad ante la Fiscalía 5ª Especializada y frente a su silencio acudió al habeas corpus. 3.1.

El habeas corpus fue resuelto desfavorablemente por el Juzgado 1º Penal para Adolescentes de Bogotá el 21 de septiembre de 2010, y esa decisión se confirmó el 29 de septiembre de 2010 por un magistrado del Tribunal Superior de la misma ciudad. Los argumentos expuestos por esas autoridades no se muestran arbitrarios o lesivos de los derechos del actor en cuanto allí se estudiaron los presupuestos de procedencia de la acción de libertad y se concluyó que no había privación ilegal porque existía auto de detención. En el auto del Juzgado se le explicó al actor que se resolvió su situación jurídica dentro de los términos legales y que, inclusive, solo hasta el 14 de septiembre de 2009 fue puesto a disposición de la Fiscalía demandada.

Así mismo, que legalmente el ente acusador cuenta con 24 meses para adelantar la actuación, y que para efectos de la libertad los términos se cuentan desde que efectivamente la persona está privada de ella dentro del proceso que corresponde. 3.2. De manera pues que el actor cuenta los términos de manera errada, como bien se lo hicieron saber esas autoridades.

En relación con la actuación de la Fiscalía 5ª Especialiazada, si bien se advierte que no actuó con rapidez frente a la petición de libertad hecha por el accionante, lo cierto es que resolvió el 21 de septiembre de 2010 y los argumentos allí expuestos fueron objeto de reproche por el procesado por la vía del recurso de apelación, que actualmente está en curso dadas las varias actuaciones que se han debido adelantar dentro del proceso por virtud de solicitudes de los sujetos procesales.

De manera que el quejoso habrá de esperar que se resuelva la alzada. La Sala debe precisar que no es procedente conceder la acción de tutela como mecanismo transitorio porque no se configuran los requisitos exigidos para ello. En efecto, el peticionario no menciona cuál sería el perjuicio irremediable y olvida que no cualquier afectación o perjuicio puede ser rotulado como irremediable.

Para que ello tenga lugar es necesario que el mismo sea inminente, que el peligro sea grave, lo cual demanda la adopción de medidas urgentes que hacen impostergable la tutela como mecanismo de protección de los derechos. Sobre las características del perjuicio la Corte Constitucional ha considerado: “A). El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente".

Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada.

Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo.

(…) B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud.

Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. (…) C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.

Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social”.

Examinadas las actuaciones allegadas al expediente, así como la situación expuesta por el peticionario, la Sala advierte que no se dan los presupuestos para la existencia de un perjuicio irremediable ni, obviamente, para conceder el amparo como mecanismo transitorio. Por consiguiente, la tutela será negada. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar la acción de tutela instaurada por Herminso Alarcón Pulido.

Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado Ponente Comisión de servicios SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 de la Corte Constitucional. � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Sentencia T-225 del 15 de junio de 1993.

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