CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 50921 EULER ERNEY RIVERA ARCOS República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 50921 EULER ERNEY RIVERA ARCOS República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISION DE TUTELAS Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta N° 368 Bogotá, D.C., noviembre once (11) de dos mil diez (2010).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el accionante EULER ERNEY RIVERA ARCOS y el Jefe Área Medicina Laboral – Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, en contra de la decisión adoptada el 1º de octubre de 2010 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, por cuyo medio concedió el amparo para el derecho fundamental a la salud del actor, en actuación que se reclama frente a la entidad recurrente.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Refieren las diligencias que entre los años 2004 a 2006 mientras el ciudadano EULER ERNEY RIVERA ARCOS prestaba sus servicios como Patrullero de la Policía Nacional – Departamento de Policía Huila, sufrió varios accidentes que le causaron diversas lesiones por lo que recibió el tratamiento médico en orden a lograr su recuperación habiéndose llevado a cabo junta médico laboral el 2 de diciembre de 2008, en la que se concluyó que el servidor no es apto para el servicio por cuanto presenta una disminución de la capacidad laboral del 18.10%, a la vez que no se recomendó su reubicación. Inconforme con la anterior determinación, el interesado convocó a Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el que mediante acta del 25 de enero de 2010, resolvió modificarla para fijar la disminución de la capacidad laboral en un 19%.

Es así que, mediante resolución No. 00599 del 1º de marzo de 2010 se dispuso el retiro del servicio activo de RIVERA ARCOS por disminución de capacidad laboral. En tales condiciones, EULER ERNEY RIVERA ARCOS acude directamente a la jurisdicción para interponer acción constitucional, con la pretensión de que se protejan sus derechos fundamentales a la salud, integridad física, seguridad social, vida y mínimo vital que considera actualmente desconocidos por la Policía Nacional y el Departamento de Policía del Huila.

Como sustento de la demanda refiere, las afecciones físicas y psiquiátricas que padece son consecuencia de las diversas lesiones sufridas en cumplimiento de sus funciones como miembro de la Policía Nacional, de ahí que no entiende por qué la accionada desconoce la prestación del servicio de salud y en cambio lo retiró de la institución sin derecho a continuar con los tratamientos y medicamentos que requiere de acuerdo con las afecciones que presenta.

Asimismo precisa, a partir de los accidentes sufridos su vida laboral y familiar se ha visto afectada pues físicamente ya no es el mismo y los problemas psicológicos los han llevado al aislamiento. En tal virtud solicita, se declare que a pesar de no haberse reconocido el derecho a la pensión, puede acceder a una remuneración mínima vital y móvil y asistencia médica prevista para el personal retirado del servicio de la Policía Nacional, en razón de sus afecciones, lesiones y enfermedades adquiridas en la prestación del servicio.

Asimismo depreca, le sea practicada de manera inmediata una nueva valoración médica para determinar su estado actual de salud. LA ACTUACIÓN El Tribunal Superior de Pasto admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a la institución pública accionada. Al dar respuesta al libelo, el Área de Medicina Laboral de la Policía Nacional se opone a la prosperidad del mecanismo de amparo señalando para el efecto que de conformidad con las normas que regulan el sistema de salud para los miembros de esa institución, el accionante no ostenta la calidad de afiliado al subsistema tras haber sido retirado con un tiempo de servicio inferior a 20 años, lo que no le permite acceder a una asignación de retiro como tampoco le otorga el derecho a una pensión de invalidez en los términos del Decreto 1796 de 2000, artículo 38, dado que la disminución en la capacidad laboral establecida por los organismos médico laborales no supera el 75%.

De otra parte destaca, el Acuerdo No. 002 de 2001 que contempla el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, le permite al peticionario ser atendido hasta por cuatro semanas más después del retiro, luego de lo cual no es viable continuar con la prestación de los servicios en salud, por tratarse de un régimen excepcionado que se circunscribe a quienes ostenten la calidad de afiliados o beneficiarios del mismo.

Por último afirma, el actor todavía se encuentra en proceso médico laboral en el que se deben valorar las secuelas definitivas, por lo que una vez se adopte la decisión conclusiva será reconocida indemnización y/o pensión, sin que se avizore peligro inminente. Similar respuesta ofrecen el Ministerio de Defensa Nacional y el Comandante del Departamento de Policía del Huila, advirtiendo éste último que el retiro del actor se produjo luego de la verificación de las condiciones sicofísicas de acuerdo con lo establecido por el Tribunal Médico Laboral y atendiendo lo prescrito en los Decretos 1791 y 4433.

EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto el 29 1º de octubre de 2010 concediendo el amparo para el derecho a la salud del actor acogiendo para ello la tesis expuesta por la jurisprudencia constitucional (T-393 de 1999 y T-376 de 1997, entre otras), a partir de la cual se concluye que no le está dado el Estado, a través de la Policía Nacional, negarse a prestarle los servicios médicos quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a quien al ingresar a prestar sus oficios a la patria, ostentaba unas óptimas condiciones de salud y a su retiro por disminución de la capacidad sicofísica le persisten unas lesiones ocasionadas por causa y razón de la prestación del servicio.

Para dar cumplimiento al amparo, ordenó a la accionada continuar con la prestación de los servicios médicos que requiera el actor para la rehabilitación de las lesiones sufridas con ocasión del servicio. Asimismo, declaró improcedente las pretensiones de la demanda frente a la pensión de invalidez que reclama el actor, aduciendo para el efecto que si bien el reconocimiento de dicha prestación constituye un derecho fundamental por su conexidad con garantías superiores, no así puede dejarse de lado que tal declaración está sujeta a la comprobación de requisitos exigidos en la ley, por lo que corresponde al Juez Administrativo resolver la controversia suscitada sobre el particular.

LA IMPUGNACIÓN El Área de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional impugnó la sentencia de primera instancia solicitando la revocatoria del amparo concedido, para lo cual retoma los argumentos expuestos al momento de pronunciarse sobre la demanda al tiempo que señala, la prestación de los servicios en salud no puede ser ilimitada en el tiempo debiéndose precisar que ello corresponde solo respecto de la patologías por definir y hasta la evaluación final del proceso médico laboral.

El accionante presentó apelación contra el fallo de tutela insistiendo en la procedencia del amparo frente a la remuneración mínima vital y móvil y/o reconocimiento del derecho a la pensión por invalidez. Adicionalmente precisa, no cuenta con otros medios de defensa para proteger sus garantías dado que ha elevado derechos de petición y a la fecha no ha culminado su tratamiento, mientras que el Tribunal Médico de Revisión no modificó el porcentaje de disminución en la capacidad laboral, ni ordenó la realización de junta para el resto de informativos, lo que le impide la valoración de secuelas definitivas.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Policía Nacional.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

En el presente asunto, es claro que la entidad recurrente se muestra inconforme con el amparo concedido por el Tribunal A quo en tanto afirma, no le es exigible la prestación de los servicios médico-asistenciales que requiere el actor habida cuenta que el mismo no ostenta la calidad de afiliado al subsistema de salud de las Fuerzas Militares y Policía, tras haber sido retirado del servicio.

En cuanto hace referencia al derecho a la salud, debe decirse que éste puede ser objeto de amparo constitucional cuando se encuentre en conexidad con el derecho a la vida, entendiendo ésta no sólo como la existencia meramente biológica, sino en su concepción amplia, esto es, atendiendo la calidad misma. Por ello, la tutela es viable cuando la protección del derecho a la salud sea necesaria para garantizar la continuidad de la existencia de la persona en condiciones de dignidad.

En tales casos se ha ordenado a las E.P.S. o a las A.R.S. prestar la atención médica al paciente o suministrarle los medicamentos necesarios para el restablecimiento de la salud. Ahora, cuando quien demanda la atención pertenece a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, es evidente que el servicio será prestado por el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a través de los establecimientos de sanidad.

Por manera que el retiro o el desacuartelamiento de la institución conlleva, en principio, que esa obligación de atención médica y asistencial cese, pues es lógico que el Sistema opere para quienes se encuentren vinculados, no de otra manera podría sostenerse. Sin embargo, esa regla admite excepciones, pues si se demuestra que las afecciones padecidas por el ex uniformado son producto de la prestación del servicio, es decir, se adquirieron por causa o razón del mismo, o que siendo anteriores a éste se han agravado durante la actividad militar o policial, la institución tiene el deber de continuar prestando la atención médica, pues no puede abandonar y desproteger a una persona que ingresó en buenas condiciones de salud y que por haber prestado el servicio a la patria resultó disminuida en su capacidad psicofísica.

En efecto, cuando un individuo ingresa al Ejército o a la Policía Nacional se le hacen los exámenes de rigor, luego de lo cual se le considera “apto para el servicio”, lo que supone que su alistamiento fue en condiciones óptimas. Si durante la prestación del mismo sufre un accidente, una lesión o adquiere una enfermedad que le deja como consecuencia una afección física o psíquica, los establecimientos de sanidad, con independencia de su vinculación y con mayor razón cuando por esa lesión o enfermedad se le retira del servicio, deben continuar prestando la atención médica que sea necesaria, siempre que de no hacerlo oportunamente pueda ponerse en riesgo la salud, la vida o la integridad de la persona.

Al respecto, la Corte Constitucional en reciente pronunciamiento luego de traer a contexto el criterio que sobre el particular viene reiterando expuso las siguientes conclusiones: “(i) De las disposiciones legales y reglamentarias que establecen las obligaciones de la Policía y el Ejército Nacional frente a las personas que prestan el servicio militar obligatorio, se derivan, entre otras, aquella relativa a la atención en salud a partir de la incorporación y hasta el desacuartelamiento o licenciamiento.

(ii) No obstante lo anterior, el término de cobertura del servicio de salud por parte de los Subsistemas de Salud de la Policía y el Ejército Nacional debe ser ampliado en casos en que quien haya prestado el servicio militar padezca quebrantos de salud física o mental, obligación que se ve reforzada cuando éstos han sido contraídos durante la prestación del servicio militar y con ocasión de actividades propias del mismo.

(iii) La Corte ha establecido dos reglas de procedencia de la ampliación del término referido, según las cuales cuando se “(i) padece una dolencia que pone en riesgo cierto y evidente [el] derecho fundamental a la vida en condiciones dignas; y (ii) esta dolencia encuentra relación de causalidad con la prestación de las labores propias del servicio militar obligatorio”, es imperioso que el Estado, a través de las instituciones de la Fuerza Pública continúe prestando la atención que el caso demande hasta tanto la salud de quien sufrió una lesión o adquirió una enfermedad, se recupere.

(iv) El derecho fundamental a la salud de las personas que han sufrido una pérdida importante de la capacidad física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria no puede verse afectado, en ningún caso, por las instituciones del Estado sobre las cuales recae la obligación de protegerlo y darle plena vigencia…”.

En este caso se tiene por cierto que EULER ERNEY RIVERA ARCOS ingresó a la Policía Nacional en óptimas condiciones de salud –ello no fue desvirtuado ni cuestionado por la demandada-. Así mismo, que en desarrollo de sus funciones como miembro activo de dicha institución sufrió varias lesiones que en su momento le impidieron continuar con dicha actividad, situación que le valió el licenciamiento e iniciación del proceso para definir su situación por sanidad que concluyó con Acta de Junta Médico Laboral del 2 de diciembre de 2008 y Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, cuyo porcentaje de disminución en la capacidad laboral (19.%) no lo hizo merecedor a la asignación por retiro.

De rigor entonces resulta concluir que hasta ahora se dan los presupuestos que ha previsto la jurisprudencia constitucional para que se proporcionen al actor servicios médicos del Sistema General de Seguridad Social en salud de la Policía Nacional hasta cuando sea necesario para la recuperación de su salud, frente a lo cual es claro que la institución apenas se encuentra obligada a prestarle la atención que requiera en relación con enfermedades adquiridas con ocasión del servicio, de suerte que la réplica de la entidad accionada no será acogida.

De otra parte, en cuanto a la impugnación promovida por el accionante, es claro que la misma se encuentra orientada a conseguir que la Policía Nacional efectúe el pago de la remuneración mínima vital y móvil ó reconozca la pensión de invalidez correspondiente por haber sufrido pérdida de su capacidad laboral en actos propios del servicio como miembro de dicha institución. En torno al particular, la jurisprudencia constitucional y la de esta Corporación vienen sosteniendo que la acción de tutela no es el mecanismo apropiado para reclamar el reconocimiento y/o pago de acreencias laborales o derechos prestacionales, con excepción de los eventos en los que el no pago oportuno de éstas ponga en peligro el mínimo vital, la supervivencia de la persona y su familia, protección que, incluso, se ha extendido a los eventos en que ya no existe relación laboral y se demuestre la incidencia directa de la falta de pago en el mínimo vital.

En el evento que ocupa la atención de la Sala, es claro que no está llamada a prosperar la pretensión del accionante, pues en forma alguna se halla demostrado el quebrantamiento a los derechos fundamentales invocados, como quiera que en el transcurso del trámite de la tutela se logró establecer que la Policía Nacional no ha reconocido ni ordenado el pago de asignación por retiro ni pensión de invalidez a favor del actor dado que el porcentaje fijado para la disminución de capacidad laboral no supera el 75%, y el retiro se produjo antes de los 20 años de servicio, presupuestos que contempla el Decreto 443 de 2004 y el Decreto 1971 de 2000, luego, ningún reparo en el plano constitucional le merece a la Sala el actuar de la entidad demandada.

Adicional a lo anterior, impone destacarse que el actor todavía tiene a su alcance otras vías judiciales en orden a conseguir que se modifique lo decidido por los organismos médico laborales en torno al porcentaje fijado en la disminución de capacidad laboral que la ha impedido acceder a la pensión de invalidez, como que, tratándose de un acto administrativo, bien puede acudir a las acciones contenciosas administrativas para enfrentar su ilegalidad por vulnerar derechos fundamentales, como así lo precisó la Corte Constitucional: “la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, es el instrumento jurídico específico que puede utilizar el actor para solicitar de la Jurisdicción Contencioso Administrativo la declaratoria de nulidad del acto administrativo; esto es, para plantear su pretensión orientada a la pérdida de su eficacia jurídica por la ocurrencia de un vicio que afecta su validez (ilegalidad, incompetencia, forma irregular, etc..) y que, en consecuencia, se le restablezca en su derecho o se le repare el daño”.

En la misma providencia, se expresó que la idoneidad del mecanismo ordinario se reflejaba incluso en el hecho de que, de acuerdo con el artículo 152º del C.C.A, es posible solicitar la suspensión provisional del acto administrativo impugnado, frente a la vulneración evidente de la norma jurídica constitucional, posición que se funda en el principio de subsidiariedad del mecanismo de amparo.

Sobre el mismo particular, en sentencia SU-544 de 2001, la Corte Constitucional manifestó: “La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto”.

De tal suerte que, si el acto reprobado se ofrece adverso a las pretensiones del actor, de continuar en la institución demandada no es discusión del juez constitucional al no comportar la actividad desplegada por las autoridades encargadas de tal determinación una vía de hecho, situación distinta es que converjan otras circunstancias frente a la inconveniencia de tal determinación, empero, la legitimidad que le pueda asistir en la reclamación de manera alguna muda la competencia para conocer de la actuación por esa mera expectativa.

Y es que frente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial ello desnaturaliza de entrada la procedencia de la acción, a más que resulta categórico afirmar que ausente se muestra el perjuicio irremediable como que no se satisfacen las exigencias mínimas que a términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional –las que comparte la Sala- se requieren para su configuración: que sea inminente, urgente, grave e impostergable -como que la razón aducida por el libelista –en cuanto a la situación generada por su desvinculación de la Policía Nacional - no habilita su permisión. Adviértase en rigor que la legítima autoridad, el juez natural, quien tiene el monopolio de la actuación, el llamado por ley a conocer de las distintas pretensiones efectuadas por el libelista –en sede extraña- contra la actuación administrativa adelantada por la Policía Nacional es el juez de lo Contencioso Administrativo, que no el juez de tutela.

Corolario de lo anterior se reitera, la acción de tutela como medio de protección de los derechos fundamentales es procedente aún en aquellos eventos en que las personas cuentan con otro medio de defensa judicial, siempre y cuando éste resulte ineficaz y se configure un perjuicio irremediable, presupuestos que no convergen en el caso sometido a estudio.

Por último, tampoco habrá de acogerse lo planteado por el accionante frente a la omisión atribuida al Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y de Policía en torno a algunos informativos de lesiones sufridas que afirma, no fueron objeto de junta médico laboral, pues ninguna evidencia se allega sobre algún requerimiento previo por parte del actor sobre el particular, de modo que si el actor considera existió tal irregularidad antes que acudir al juez de tutela, debió reclamarlo directamente ante las dependencias competentes en la Policía Nacional.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-1063 del 28 de octubre de 2004. � Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia T-824 del 4 de octubre de 2002. � Sentencia T-063 de 2007. � Sentencia T-810 de 2004. � Esta es la definición del término discapacidad empleada en la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad. � Sentencia T-343 de 2001. � Que amenaza o está por suceder. � Hay que instar o precisar su pronta resolución o remedio. � Cfr. entre otras, T-225 de 1993 y T-197 de 1996. 19