CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 50919 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente STL3998-2013 Radicación N° 50919 Acta N°38 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil trece (2013). Se procede a resolver la impugnación presentada por EDATEL S.A. E.S.P, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, dentro de la acción de tutela que instauró el recurrente contra el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO –OFICINA DE BONOS PENSIONALES- y COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que el Instituto de Seguros Sociales, el 16 de julio 2012, solicitó a EDATEL S.A. E.S.P. la liquidación provisional, emisión y posterior pago de los bonos pensionales correspondientes a las señoras Lucelly Serna Henao y Mariela de Jesús Muñoz Zapata, respectivamente, por el tiempo desempeñado en esa empresa de telecomunicaciones, en calidad de servidores públicas sin cotizaciones al ISS.

Asegura EDATEL que el 18 de diciembre de 2012, presentó al ISS la liquidación provisional del bono pensional de la señora Lucelly Serna Henao con fecha de corte al 1° de septiembre de 1995 por valor de $16.407.000, actualizada y capitalizada hasta el 18 de diciembre de 2012 a la suma de $99.582.000; así mismo, el 3 de enero de 2013, presentó la liquidación de la señora Mariela de Jesús Muñoz Zapata con fecha de corte al 1° de septiembre de 1995 por valor de $ 19.230.000, actualizados hasta el 3 de enero de 2012 a la suma de $114.627.000.

Aduce que el ISS, hoy Colpensiones, radicó el 4 de febrero de 2013 en EDATEL el cobro del bono pensional tipo B, correspondiente a la señora Lucelly Serna Henao con fecha de corte 1° de septiembre de 1995 por valor de $17.530.175, actualizados hasta el 23 de enero de 2013, por valor de $128.659.000, e igualmente, radicó el 4 de febrero de 2013 el cobro del bono pensional tipo B correspondiente a la señora Mariela de Jesús Muñoz Zapata, con fecha de corte al 1° de septiembre de 1995 por valor de $21.022.151, actualizados hasta el 23 de enero de 2013 por valor de $148.613.000.

Que el 5 de abril de 2013, Colpensiones presentó a EDATEL, un escrito con asunto, “ REQUERIMIENTO CONSTITUCIÓN EN MORA –BONOS PENSIONALES ”, correspondiente a la señora Lucelly Serna Henao, con fecha corte 1° de septiembre de 1995, por valor de $17.530.175, proyectado hasta el 30 de abril de 2013 por valor de $ 133.685.546; y, en igual sentido, Colpensiones en comunicación del 5 de abril de 2013, allegó escrito correspondiente a la señora Mariela Zapata Muñoz, con fecha de corte 1° de septiembre de 1995, por valor de $21.002.151, proyectado hasta el 30 de abril de 2013 por valor de $160.315.441.

Afirma que objetó el requerimiento de constitución en mora de los bonos pensionales de las mencionadas señoras y diligenció dicha objeción, de acuerdo con la liquidación presentada por Colpensiones. Que así mismo, se solicitó a Colpensiones habilitar el portal para el pago del bono pensional correspondiente a la señora Lucelly Serna Henao (el cual por error de transcripción aparece como Javier Castaño Giraldo que corresponde a otra reclamación similar), incluyendo los períodos a cargo del ISS, hoy COLPENSIONES, que según la liquidación de EDATEL, a la fecha de corte 1° de julio de 1995, se haría por un valor de $16.407.000, suma debidamente capitalizada y actualizada hasta la fecha de pago, toda vez que la diferencia de $1.123.175 a la fecha de corte de su correspondiente actualización y capitalización cobrado por Colpensiones sería objeto de reclamación por la vía judicial, para que en esa instancia se determine a quien le asiste la razón. Que posteriormente, Colpensiones dio respuesta a la objeción al requerimiento en mora de los dos bonos pensionales referidos, indicando que continuaría con las acciones de cobro pertinentes, posición con la cual EDATEL no esta de acuerdo por considerar que viola la normativa vigente establecida para la liquidación, emisión y pago de los bonos pensionales, ya que para estas liquidaciones se deben tener en cuenta todas las vinculaciones laborales válidas hasta la fecha de corte, según lo establecido en el numeral 2 del artículo 3 del Decreto 1748 de 1995 modificado por los Decretos 1474 de 1997, 11513 de 1998 y 3798 de 2003, independiente del régimen pensional aplicable; sin embargo Colpensiones sólo esta teniendo en cuenta las vinculaciones como en el sector público, omitiendo las vinculaciones del sector privado con cotización al ISS sin ningún fundamento legal.

Que en el caso de la señora Mariela de Jesús Muñoz Zapata se están omitiendo tiempos laborados en el Municipio de Alejandría – Antioquia, liquidando el bono por un mayor valor que no le corresponde asumir a EDATEL, haciendo más gravosa su obligación. Que al no aceptarse la objeción a la mora presentada por EDATEL, Colpensiones manifestó que de no obtener respuesta al pago de las obligaciones en el tiempo establecido de 15 días hábiles, se expediría la liquidación certificada de deuda que presta mérito ejecutivo, de conformidad al artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

Sostiene EDATEL que desde el año 2011, tanto el ISS como la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cambiaron la forma de calcular los bonos pensionales sin que mediara norma alguna y al respecto insiste en que al momento de liquidar el un bono, se deben incluir todos los tiempos cotizados al sector privado o con empresas del sector público, lo que implica que, en los casos referidos, el bono que le corresponde pagar a EDATEL debe ser inferior, ya que se disminuye por la cuota parte que le concierne cancelar, pues Colpensiones debe asumir la parte correspondiente a los tiempos privados cotizados y que, además de ello, el tiempo laborado por una de las aseguradas al Municipio de Alejandría – Antioquia, debe ser asumido por dicho empleador, quien además está dispuesto a reconocerlo como quedó expuesto en la Resolución N°003 del 23 de enero de 2012, suscrita por el Alcalde Municipal.

Que los conceptos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de Colpensiones en materia de bonos pensionales coinciden, porque es la Nación a través del Ministerio de Hacienda, quien debe asumir esta carga pensional del ISS y en consecuencia cualquier pronunciamiento entre estas dos entidades se hace “ obviamente ” en beneficio de sus intereses y en desmedro de las demás entidades públicas que tienen a su cargo el pago de bonos pensionales, dejándoles toda la carga pensional.

Señala la sociedad actora que siempre ha estado dispuesta a cumplir las obligaciones derivadas de la financiación de pensiones, pero que no está de acuerdo con la liquidación efectuada por COLPENSIONES. Por tanto, solicita que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, así como las formas propias de cada juicio.

Que en consecuencia, se ordene a Colpensiones recibir la suma provisionalmente liquidada por EDATEL por concepto de bono pensional de las señoras Lucelly Serna Henao y Mariela de Jesús Muñoz Zapata o que se autorice a EDATEL a consignar a órdenes del despacho o ante la jurisdicción competente dichas sumas. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto proferido el 11 de septiembre de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, admitió la acción tutela, notificó a las entidades accionadas y vinculó al Municipio de Alejandría Antioquia, con el fin que de ejercieran su derecho de defensa y contradicción. Dentro del término, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público manifestó que EDATEL está incurriendo en un actuar temerario con la presentación de esta acción de tutela, ya que ha presentado varias acciones por los mismos hechos.

Que el amparo no es procedente, porque la Nación no debe asumir la carga de pensionados del ISS. Añadió que si Colpensiones no hubiera tomado en cuenta los tiempos cotizados al ISS, tal vez las dos aseguradas no hubieran podido pensionarse y que sin embargo ya disfrutan de sus respectivas pensiones, la señora Lucelly Serna Henao, a través de Resolución del 30 de julio de 2012, y la señora Mariela de Jesús Muñoz Zapata, mediante Resolución del 16 de agosto de 2011; que en tal medida no existe siquiera tentativa de que se estén vulnerando los derechos fundamentales de las mencionadas aseguradas.

Sostiene que la tutela está interponiendo para dirimir un asunto de interpretación sobre las normas mediante la cuales se liquidan los bonos pensionales, lo cual es ajeno a la acción de tutela, ya que dichas controversias deben zanjarse es ante la jurisdicción ordinaria. Con fallo de tutela del 24 de septiembre de 2013, se puso fin a la primera instancia, negando el amparo solicitado, tras advertir que con la presente acción se pretende que lo relativo a una controversia propia de la jurisdicción ordinaria, se resuelva por una vía constitucional que no es la establecida para ello, y que busca obviar, sustituir o reemplazar a su arbitrio, los procedimientos legalmente establecidos por el legislador.

Que el carácter residual de la acción de tutela, la existencia de vías legales ordinarias para dilucidar la controversia planteada y la falta de vulneración a derecho fundamental alguno es lo que lleva a no tutelar los derechos invocados. III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionante la impugnó. Reiteró las razones expuestas en el escrito petitorio y señaló, en síntesis, que la tutela no se interpuso con el fin de que el juez constitucional estableciera la suma a cancelar, ni mediara en el asunto, sino que se interpuso para evitar un inminente embargo por parte Colpensiones, quien actúa como juez y parte dentro del proceso administrativo de emisión, liquidación y pago de un bono pensional, sin que exista un tercero con criterio objetivo para mediar en este proceso, actuación que es violatoria del derecho de defensa, porque tiene las facultades que le confiere la jurisdicción coactiva de embargar, lo que le causaría un perjuicio irremediable a EDATEL, pues para el momento de un fallo de la jurisdicción ordinaria, dada la demora de los procesos judiciales, ya sería tarde, porque la empresa será embargada si no cancela lo impuesto.

IV. CONSIDERACIONES Establece la Carta Política en su artículo 86, que para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por una acción o por una omisión de una autoridad pública, y en algunos eventos de los particulares, se cuenta con la vía judicial preferente de la tutela, que para ser ejercida no exige requisito formal alguno. Quiso así el constituyente garantizar a todas las personas el amparo de sus derechos básicos, permitiéndoles acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que luego de un trámite ágil y sumario, impidiera el acto amenazante o lo suspendiera.

A ese amparo según lo dice expresamente el mismo artículo 86 en su inciso tercero, no puede acudirse cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es entonces una figura de la cual se puede abusar y reemplazar con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. Descendiendo al caso que nos ocupa, debe declararse la no prosperidad de la acción de tutela invocada por la empresa accionante, por cuanto lo planteado en ella es un asunto eminentemente jurídico y para resolverlo el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, como bien lo asentó el Tribunal, ya que estos pronunciamientos se logran mediante las acciones naturales que no pueden suplantarse.

En otras palabras, lo expuesto por la parte actora en su escrito de tutela, lleva implícita la existencia de un conflicto eminentemente jurídico que entraña discusiones de orden legal, pues efectivamente existe una controversia sobre la interpretación de las normas mediante la cuales se liquidan los bonos pensionales, y por tanto sobre el valor a cancelar, donde cada una de las entidades expone sus razones de orden jurídico, sin que pueda el juez de tutela entrar a definir la situación, ya que de hacerlo desbordaría su competencia como juez constitucional, y en el evento en que articule un pronunciamiento en tal sentido, invadiría la competencia de otros jueces, con lo cual la naturaleza residual y finalidad de la acción de tutela se desconfiguraría, y de paso desvirtuaría las demás vías judiciales establecidas por el legislador para resolver conflictos de esta naturaleza.

Por tanto, si así lo considera la accionante, debe acudir ante la jurisdicción competente, para que el juez natural decida si le asiste o no razón en sus peticiones. En consecuencia, no puede pretender la tutelante, que el juez constitucional se arrogue una competencia que está en cabeza de la jurisdicción ordinaria laboral, pues ello sería tanto como desconocer la función de la administración de justicia, por ende, resulta improcedente el resguardo, dado lo excepcional de esta vía constitucional, sin que en el asunto analizado se observe la causación de un perjuicio irremediable que amerite la protección como mecanismo transitorio.

Lo anterior, porque como en muchas ocasiones esta Sala lo ha sostenido, para que un perjuicio de tal connotación se configure, es menester, además de la gravedad del daño, que el derecho reclamado sea cierto y manifiesto, de suerte que cuando para esclarecerlo sea indispensable acudir a inferencias, procedimientos y pruebas propias en un proceso, como acontece en este caso, no es viable la tutela como mecanismo transitorio.

En este orden de ideas, es claro que el amparo suplicado no está llamado a prosperar, por cuanto se configura la causal de improcedencia a que se refiere el numeral 1° del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, toda vez que esta acción constitucional no es un mecanismo idóneo para suplir los mecanismos ordinarios de defensa. En consecuencia, habrá de confirmarse el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, dentro de la acción de tutela promovida por EDATEL S.A. E.S.P, contra el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO –OFICINA DE BONOS PENSIONALES- y COLPENSIONES.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 13