CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 50919 Clemente Arturo Jacamevoy Mavisoy Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 50919 Clemente Arturo Jacamevoy Mavisoy. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado Acta No. 368.

Bogotá, D.C., noviembre (11) de dos mil diez (2010). VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por Clemente Arturo Jacanamejoy Mavisoy, contra la sentencia proferida el 29 de septiembre del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, a través de la cual negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, vida, diversidad étnica, y ambiente sano, entre otros, presuntamente vulnerados por los Ministerios del Interior y de Justicia, y del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, y los Institutos Nacional de Vías (INVIAS) y Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER).

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. En el proyecto “Corredor multimodal Tumaco-Puerto Asís- Belén do Para”, INVIAS ejecutará en los próximos seis (6) años, la construcción, rehabilitación y mejoramiento del corredor existente entre Tumaco y Mocoa, dentro del cual se encuentra la variante San Francisco-Mocoa. 2. Con fundamento en la certificación 3868 del 25 de octubre de 2001 expedida por el Ministerio del Interior y Justicia, la Cartera del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, mediante resolución 2170 de diciembre de 2008, otorgó licencia al proyecto vial atrás referenciado no sin antes precisar que: “el Instituto Nacional de Vías- INVIAS, mediante oficio con radicación de este Ministerio 3113-16694 de 4 de diciembre de 2002, remitió copia de la certificación del Ministerio del Interior sobre la no existencia de comunidades indígenas y negras en el área influencia del proyecto” 3.

Debido a que Clemente Arturo Jacanamejoy Mavisoy, en su calidad de representante de la comunidad Kametsa e Inga considera que se les están desconociendo la presencia en la región donde se va a llevar a cabo la construcción del corredor existente entre Tumaco y Mocoa, dentro del cual se encuentra la variante San Francisco -Mocoa, acude al juez de tutela para que previo el procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991 les proteja sus derechos fundamentales al debido proceso, vida, diversidad étnica y ambiente sano, entre otros, y en consecuencia, solicita no se de aplicación de la certificación 3868 del 25 de octubre de 2001 y a la resolución 2170 de diciembre de 2008, expedidos por los Ministerios demandados, y se les ordene, iniciar, desarrollar y ejecutar todas las diligencias, actividades y procedimientos necesarios para llevar a cabo el proceso de consulta previa a los estudios de impacto ambiental y sociocultural con las comunidades atrás referenciadas que habitan la región y quienes también se verán afectadas por el proyecto vial.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. El Tribunal ante el cual se presentó la solicitud de amparo admitió la demanda y vinculó a las entidades demandadas. 2. El Instituto Nacional de Vías, señaló que la construcción de la variante, tiene como finalidad reemplazar la vía actual para mejorar la transitabilidad y disminuir la alta accidentalidad de la vía actual respetando la fragilidad ambiental de la zona, si se tiene en cuenta que para tal procedimiento participaron entre otras comunidades indígenas la Inga-Kamentzá, así como los Ministerios del Interior y de Justicia, del Medio Ambiente, el INCORA e INVIAS, como consta en el acta de protocolización suscrita el 12 de agosto de 1997. 3.

El Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, a través de su apoderado se opone a todas las peticiones del actor porque carecen de fundamentos fácticos y jurídicos que permitan demostrar la violación de derechos constitucionales. 4. La Coordinadora del Grupo de Consulta previa del Ministerio del Ministerio del Interior, afirmó que el acto administrativo proferido “el 15 de noviembre de 2002 certificación de la Dirección General de Asuntos Indígenas”, fue producto de una visita de verificación realizada por el funcionario, en la actualidad goza de presunción de legalidad de conformidad con el Código Contencioso Administrativo.

También adujo que han transcurrido casi ocho (8) años desde la expedición de certificación, y por ello, no se cumple con el requisito de inmediatez. 5. El INCODER, expuso que en el escrito de tutela no hay evidencias o pruebas que sustenten las afirmaciones como por ejemplo las resoluciones de adjudicación de baldíos o actas de aceptación de solicitudes, por ende, solicita se desestimen las pretensiones del accionante.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto mediante providencia de 29 de septiembre de 2010, resolvió negar el amparo solicitado porque carece del principio de inmediatez, toda vez que los hechos materia de estudio ocurrieron hace ocho (8) años después de expedirse la certificación de la Dirección General de Asuntos Indígenas (15 de noviembre de 2002) documento que goza de presunción de legalidad.

LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal, Clemente Arturo Jacanamejoy Mavisoy, la recurrió y con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela solicita se revoque la decisión, y en consecuencia, se acceda a sus pretensiones. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de actuaciones que le impone la ley al Estado para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los asociados y validez de sus propias actividades, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia, y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria y para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe además la necesidad de utilizar dicha vía como un presupuesto establecido por la ley para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la solicitud de protección constitucional presentada Clemente Arturo Jacanamejoy Mavisoy en representación de las comunidades Kametsa e Inga está dirigida a socavar la firmeza de la certificación 3868 del 25 de octubre de 2001 expedida por el Ministerio del Interior y de la licencia ambiental conferida por la Cartera de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial mediante Resolución 2170 de 5 de diciembre de 2008 a INVIAS, para adelantar la variante San Francisco –Mocoa. 4.

En el asunto sub-exámine la Sala no vislumbra cómo las autoridades han quebrantado derecho fundamental alguno al demandante, si se tiene en cuenta que éstas realizaron los trámites pertinentes para la expedición de la licencia ambiental conferida mediante resolución 2170 del 5 de diciembre de 2008 a INVIAS para adelantar el proyecto San Francisco- Mocoa, y se apoyaron en las previsiones establecidas en la Constitución Nacional y en la Ley 99 de 1993. 5.

A lo anterior se suma que de conformidad con el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 6.

Lo anterior, le sirve a la Sala para afirmar que fue acertada la decisión del Tribunal al tomar la decisión objeto de impugnación, toda vez que la pretensión elevada por el libelista resulta improcedente al existir procedimientos normales expeditos para proteger los derechos fundamentales que dice le están siendo vulnerados por la entidad accionada, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, como ya se dijo, ante la carencia de mecanismos ordinarios. 7.

Afirmación que cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que como la pretensión de Clemente Arturo Jacanamejoy Mavisoy tiene que ver con los actos administrativos proferidos por los Ministerios del Interior y de Justicia, y del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, a través de los cuales se dio vía a la construcción, rehabilitación y mejoramiento del corredor existente entre Tumaco y Mocoa, dentro del cual se encuentra la variante San Francisco-Mocoa, si a bien lo tiene, puede acudir a la acción de nulidad, que puede ser incoada en cualquier tiempo, y en la que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales, motivo por el cual la sentencia objeto de reproche será revocada. 8.

Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” 9. Así, pues, la acción de tutela resulta manifiestamente improcedente porque lejos está de ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales. 10.

Además tal como lo tiene precisado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal manera que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, pues con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica.

Precisión que está contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de este trámite constitucional cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de quien acuda en busca de su amparo, razón más que suficiente para declarar la improcedencia de la presente acción de tutela toda vez que los actos administrativos objeto de reproche fueron proferidos el 25 de octubre de 2001 y el 5 de diciembre de 2008, y entonces, no puede entenderse cómo después de transcurrido tanto tiempo apenas ahora Clemente Arturo Jacanamejoy Mavisoy considere que a las comunidades étnicas que representa se les hayan vulnerado sus derechos fundamentales.

Así se ha pronunciado la Corte Constitucional sobre el tema referenciado, precisando que la solicitud de amparo debe ser interpuesta: “…en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos”.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Confirmar la sentencia impugnada proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 29 de septiembre de 2010. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: JORGE LUIS QUINTERO MILÁNES JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �. Ley del Medio Ambiente. � Artículo 84 ib. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T. 823 de 1999. 8 13