CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 50905 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente STL 4147-2013 Radicación N° 50905 Acta No. 38 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil trece (2013). Decide la Corte la impugnación presentada por Lucila Zafra de Ledesma, parte accionante en este asunto, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro de la acción de tutela instaurada en contra de La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Dirección General de Sanidad Militar y del Hospital Militar Regional de Bucaramanga.

I.

ANTECEDENTES Lucila Zafra de Ledesma, instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de su derecho fundamental a la salud, en conexidad con la vida y dignidad humana presuntamente vulnerados por las accionadas. Plantea la accionante en el escrito de tutela y se extrae de la documental aportada, que desde el año 2010 viene padeciendo quebrantos de salud; que desde el mes de enero está a la espera de una cita de control en fisiatría, la cual no ha sido programada; que no cuenta con los medicamentos para su tratamiento, los cuales son Bedoyecta Tri y Risedronato 150 mg.

Sostiene que el 2 de julio, al acudir a consulta dermatológica, la especialista le formuló un tratamiento inicial de seis meses con el medicamento Amorolfina 5%, para atacar un problema de hongos en las uñas de los pies, los cuales según concepto de la médica “son los hongos más rebeldes y fuertes que hay”; que al acudir a la farmacia para retirar el medicamento, no se lo entregaron y le informaron que éste no se encuentra incluido en el “convenio”.

Afirma ser una persona de 76 años y que no recibe la atención médica adecuada, que no quiere perder sus uñas, ni padecer de demencia senil o quedar postrada en una silla de ruedas; que el hospital militar al no proporcionarle los medicamentos y tratamientos que requiere le está afectando su salud y además económicamente. Informa la accionante que en el año 2010, interpuso acción de tutela, la cual fue resuelta a su favor, sin embargo no le entregan el medicamento, porque éste no está incluido en el fallo de tutela anterior.

Acude entonces al presente mecanismo, para que se proteja el derecho fundamental a la salud en conexidad con el de la vida y la dignidad humana. Solicita que se les ordene a las accionadas que en el término de 48 horas, se le brinde el tratamiento integral que requiere por las patologías que padece, además de las que puedan presentarse por su edad.

II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto proferido el pasado 10 de julio de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las accionadas e informar a los demás intervinientes la acción que nos ocupa, con el fin de que, en el término de un día, ejercieran el derecho de defensa y contradicción. Dentro del término del traslado las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional – Hospital Militar Regional de Bucaramanga, informó que en el año 2010, la accionante inició tratamiento médico por las patologías de osteoporosis y artrosis; que la accionante interpuso acción de tutela ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, la cual, mediante sentencia del 20 de agosto de 2010, tuteló el derecho a la salud de la actora, y le ordenó autorizar “… todos los procedimientos, exámenes, diagnósticos, medicamentos, suministros y elementos requeridos para el tratamiento integral del dolor de huesos, problemas de visión y deficiencia de vitamina B 12, y las complicaciones médicas derivadas de estas, incluidos o no incluidos en el POS…”; que en cumplimiento del fallo, el hospital ha brindado a la actora la totalidad de los servicios médicos requeridos para el tratamiento de la artrosis y osteoporosis y lo que de ellas se derive; que la consulta para fisiatría fue programada para el día 17 de julio de 2013 a las 5:pm, hecho que le fue notificado telefónicamente a la actora.

Manifestó que en la presente acción se configura temeridad, por lo que solicita se declare la improcedencia del amparo. Advierte la accionada, que la patología padecida por la accionante es onicomicosis, “que es una infección superficial en las uñas de las manos o pies causadas por hongos, sin ninguna relación con las afecciones descritas en párrafos anteriores y no producen ninguno de los quebrantos de salud que la actora le atribuye, no causa fatiga, no causa dolor en las articulaciones, no produce invalidez, lo único que produce es una apariencia poco estética de las uñas.” Que el medicamento ordenado por la dermatóloga tratante, efectivamente no se encuentra incluido en el Plan de Servicios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, razón por la cual se le informó a la actora que para su entrega se requiere de la aprobación previa del comité técnico científico de la Dirección de Sanidad del Ejército.

En relación con los presupuestos para la inaplicación del plan de salud, establecido por la jurisprudencia constitucional, advierte que en el presente caso, el medicamento puede ser sustituido por otros incluidos en el Plan del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, que el medicamento prescrito puede ser adquirido en el mercado por un valor no superior a $95.000 y que está probado que la actora cuenta con la capacidad económica para cubrir su costo, pues disfruta de la pensión de un mayor del Ejército Nacional.

Por todo lo anterior se opuso a la prosperidad del amparo tutelar. Por su parte, las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, solicitó se negara por improcedente el amparo, al sostener que no se evidencia vulneración a los derechos fundamentales alegados por la actora. Vencido el término de traslado, la Sala cognoscente de este trámite constitucional, con sentencia fechada el 22 de julio de 2013, denegó el amparo reclamado, al considerar que en el plenario, no se demostró la falta de capacidad económica de la peticionaria para costear el servicio requerido.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la accionante la impugnó, para lo cual sostuvo que el derecho a la salud en Colombia, es un derecho fundamental autónomo, solicitó que se revoque el fallo de primera instancia, para en su lugar se conceda el amparo y se le ordene a las accionadas brindarle la atención solicitada. IV. CONSIDERACIONES La Constitución de 1991 consagró la acción de tutela como un mecanismo expedito para garantizar la eficacia y protección inmediata de los derechos fundamentales.

En efecto, conforme al artículo 86 de la Carta Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Como se puede observar, la presente acción de tutela busca la salvaguarda del derecho fundamental a la salud de la actora, en su sentir, vulnerado por las accionadas al no autorizarle el suministro del medicamento ordenado por la especialista en dermatología que la trata. Sostuvo el fallador a quo al decidir el asunto, que, en el presente, no se cumplen los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para ordenar el suministro de prestaciones excluidas en el plan de servicios de salud al que pertenece el actor, pues consideró, que no se evidencia la vulneración alegada por la actora, por cuanto quedó demostrada su capacidad económica para adquirir el medicamento ordenado por la especialista.

Del examen y análisis del caso que hoy ocupa la atención de esta Sala, se observa que nada hay que cuestionarle a la decisión proferida por la Colegiatura de primer grado, por cuanto, resulta cierto que el amparo constitucional invocado es improcedente. Al respecto, importa recordar que hoy día se ha reconocido que el derecho a la salud, por su importancia para las personas, es un derecho fundamental autónomo y no derivado o conexo como se venía entendiendo anteriormente, dejando a un lado la tesis según la cual se le tenía como un derecho de carácter meramente prestacional, solo tutelable en la medida en que incidiera o afectara a uno de fundamental.

En ese sentido, la garantía constitucional de toda persona a acceder a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, contemplada dentro del derecho a la salud (art. 49, CP), ha sido desarrollada por la jurisprudencia constitucional, haciendo énfasis en las condiciones de calidad, eficacia y oportunidad con que las que los servicios deben ser prestados.

No obstante lo anterior, para que proceda el amparo constitucional al derecho a la salud, y se ordene el suministro de un medicamento no incluido en el plan de salud al que se encuentra vinculada, se ha establecido como uno de estos requisitos que se deberá probar, es la falta de capacidad económica de la actora para adquirir el medicamento ordenado, razón por la que no resulta viable otorgar la protección solicitada, pues conforme lo halló acreditado el a quo, las condiciones económicas y sociales de la accionante permiten inferir su capacidad de adquirir el medicamento NO PIS.

En este orden de ideas y sin necesidad de más consideraciones, habrá de confirmarse el fallo impugnado En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en precedencia. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 2