CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Tutela No.50901 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL3875-2013 Radicación No. 50901 Acta No. 37 Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013) Resuelve la Corte la impugnación que interpuso el Municipio de Santiago de Cali contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de agosto de 2013, dentro de la acción de tutela que promovió Dora Yelady Arciniegas Cardona.
Previo a decidir lo pertinente, se acepta el impedimento manifestado por el Doctor GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA.
ANTECEDENTES La señora Dora Yelady Arciniegas Cardona instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, petición y acceso a cargos públicos y, asimismo, a los principios de confianza legítima, buena fe, respeto al mérito y seguridad jurídica, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Municipio de Santiago de Cali.
Señaló que participó en la Convocatoria No. 001 de 2005; que presentó todas las pruebas dentro del concurso de méritos y aprobó las etapas del mismo; que mediante Resolución No. 2130 del 8 de junio de 2012, se conformó la lista para el empleo identificado en la Oferta Pública de Empleos con el No. 53617, ofertado en la Fase II Aplicación IV Grupo II, para el Municipio de Santiago de Cali, con la denominación de Secretario, Código 440, Grado 05, de la prueba 142; que ocupó el puesto número nueve (9) para proveer una (1) vacante del empleo No. 53617; que el Municipio de Santiago de Cali “ofertó varias vacantes en la Fase II Aplicación IV Grupo I Etapa I, Etapa II y Etapa III, Grupo 2 y Grupo 3 para los empleos públicos Código 440, Grado 05 de la prueba 142 denominados SECRETARIO en la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC”, dentro de los cuales se encuentran los empleos identificados bajo los números 53617, 50856 y 47170; que dichos empleos presentaban vacantes sin cubrir, por lo que fueron declarados desiertos, aún pudiéndose en ellos proceder a su nombramiento, en la medida en que “es elegible para uno de los mencionados cargos; que el 10 de julio de 2013, solicitó al Municipio de Santiago de Cali que, a su vez, requiriera a la Comisión Nacional del Servicio “hacer uso del Banco de Lista de elegibles” con el fin de proveer alguno de los cargos que fueron declarados desiertos por la CNSC en Resolución No. 454 de 2013 y 3579 de 2011, para ocupar el cargo de Secretario, código 440, grado 05, de la prueba 142 y que una vez la CNSC diera respuesta, se le informara la fecha en que sería nombrada en periodo de prueba en alguno de tales cargos; que el Municipio de Santiago de Cali explicó, en la respuesta brindada a esa solicitud, que, realizaría la solicitud a la CNSC, para el uso de la lista de elegibles, para los empleos declarados desiertos correspondiente al código OPEC 50856; que a pesar de haber recibido la anterior respuesta, ésta no satisface sus aspiraciones.
Con fundamento en lo anterior solicitó al juez de tutela “ORDENAR al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI que dentro de un término de 48 horas haga la solicitud de uso de lista de elegibles de alguno de los empleos OPEC No. 50856 y 47170 cuya denominación es SECRETARIO, CÓDIGO 440, GRADO 05 de la prueba 142, los cuales ya fueron declarados desiertos por parte de la CNSC” y a la “ CNSC una vez reciba la solicitud de uso de lista de elegibles por parte del MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, emita la autorización del uso de lista de elegibles para el empleo en mención” y, luego, al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI que “dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la autorización de la CNSC del uso de banco de lista de elegibles, continúe con el debido proceso para el nombramiento y posesión al cargo antes mencionado, de conformidad con el Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1567 de 1998”.
La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dio trámite a la acción de tutela por auto del 20 de agosto de 2013. Dentro del término de traslado correspondiente, las entidades accionadas se pronunciaron de la siguiente manera: La Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad de la acción, entre otras razones, porque de conformidad con el Acuerdo No. 159 del 6 de mayo de 2011, el uso de las listas de elegibles se realizará únicamente a solicitud de las entidades, por lo que una vez recibida la solicitud, previo estudio técnico, se verifica la viabilidad de la autorización del uso de listas para la respectiva provisión, “al respecto frente a las vacantes declaradas desiertas de los empleos N° 50856 y 47170, el Municipio de Santiago de Cali, a la fecha NO ha presentado solicitud para autorizar el uso de listas para la provisión de las mismas”.
Añadió que “la señora DORA YELADY ARCINIEGAS CARDONA al no obtener una posición meritoria que le generara el derecho de ser nombrada, toda vez que ocupó la posición N° 9 dentro de la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. 2130 del 08 de junio de 2012, para proveer UNA vacante del empleo N° 53617, le asiste una expectativa frente a la utilización de listas de elegibles para lo provisión de empleos en vacancia definitiva”.
La Subdirección de Recursos Humanos del Municipio de Santiago Cali, expresó que la accionante ocupó el puesto No. 9 en la lista de elegibles conformada para el empleo No. OPEC 53617 y que el cargo fue provisto en estricto orden de méritos con la persona que ocupó el segundo lugar, como quiera que, el primer aspirante no aceptó el nombramiento y, que, para el empleo No. OPEC 50856, se conformó la lista con 19 elegibles para proveer 32 vacantes, quedando 13 vacantes para tal empleo, de las cuales 11 se encuentra provistas y 2 se encuentran vacantes, por lo que consideran que han actuado conforme a la ley; frente al empleo No. OPEC 47170, a cargo de la Secretaría de Educación Municipal de Santiago de Cali, indicó que en noviembre de 2012, en atención a la revocatoria del nombramiento en periodo de prueba de uno de los elegibles, y a que la lista estaba conformada por 7 elegibles para proveer 25 vacantes, se ofició a la CNSC, para que informara los nombres de las personas con las que debía proveerse el cargo, en respuesta la CNSC informó que “una vez agotados los primeros órdenes de provisión, se procedió a la verificación de las listas para empleos similares en el tercer grupo de entidades del Banco Nacional de Lista de Elegibles, conformándose una lista general con elegibles de la Gobernación de Nariño. Lo anterior debido a que del estudio técnico realizado se concluyó que estos son los cargos que cumplen o exceden los criterios de similitud funcional, de estudios y de experiencia con respecto al empleo a proveer”, de tal manera, que para el empleo No. OPEC 47170, “solo es procedente el uso del Banco Nacional de Lista de Elegibles, debido a que los cargos ofertados para la Alcaldía y esta Dependencia no cumplen con todos los criterios de similitud”.
El Tribunal profirió fallo el 30 de agosto de 2013. En lo que al orden de provisión definitiva de empleos atañe, se refirió al artículo 7 del Decreto 1227 de 2005, así como al Acuerdo 159 de 2011 de la CNSC, sobre el uso de las listas de elegibles y la organización y uso del Banco Nacional de Listas de Elegibles, para decir que “el uso de una lista de elegibles, se aplicara cuando la entidad requiera y solicite la provisión de una vacante, caso en el cual la CNSC, debe verificar que dicho empleo cuenta con una lista de elegibles vigente producto de la convocatoria, aplicando la similitud funcional, autorizará su uso y realizara el cobro respectivo si a ello hubiere lugar”; con fundamento en lo anterior y por cuanto indicó que no hay duda alguna de que “la accionante hace parte del Banco Nacional de la Lista de Elegibles conformada por la CNSC” y que “la CNSC declaró mediante Resolución 454 del 22 de febrero de 2013 una (1) vacante del empleo No. 50856 y dieciocho (18) del empleo No. 47170 y doce (12) en la etapa II y por Resolución No. 3759 del 19 de julio de 2011, trece (13) vacantes del empleo 50856 y veinticuatro (24) en la etapa III, por tanto deben ser provistas mediante alguna de las forma señaladas en el artículo 7° del Decreto 1227 de 2005, y en el orden de provisión allí contemplado” y como no se acreditó que el municipio de Santiago de Cali, efectuara la respectiva solicitud a la CNSC para el uso de la lista de elegibles, resolvió conceder el amparo deprecado y, en consecuencia ordenó al Municipio de Santiago de Cali, que en el término de 48 horas “solicite a la CNSC que provea el nombre de las personas con quienes se debe cubrir las vacantes que quedan de los empleos 50856 y 44170 (sic), denominación SECRETARIO Código 440 Grado 05 Prueba 142, conforme lo dispone el artículo 7° del Decreto 1227 de 2005” y a la Comisión Nacional del Servicio Civil que, una vez recibiera dicha solicitud, en el término de 48 horas remitiera “el nombre de las personas con quienes debe cubrirse las vacantes existentes para los empleos 50856 y 44170 (sic), Cargo denominado SECRETARIO Código 440 Grado 05 Prueba 142, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 7° del Decreto 1227 de 2005 y conforme al Banco de Lista de Elegibles”; asimismo ordenó al Municipio de Santiago de Cali, que “en el término improrrogable de 10 días posteriores a la notificación del presente fallo, de aplicación a lo establecido en artículo 22 del Acuerdo 159 de 2011, en concordancia con el numeral 7° del artículo 3° de dicha norma, en caso que las vacantes existentes para los empleos 50856 y 44170 (sic), Cargo denominado SECRETARIO Código 440 Grado 05 Prueba 142, no puedan proveer según lo establecido en el art. 7° del Decreto 1227 de 2005” y que en el término de 48 horas, diera respuesta de fondo, de manera clara y precisa a la petición elevada el 10 de julio de 2013 por la accionante.
Posteriormente y a solicitud de la CNSC, el Tribunal en auto del 17 de septiembre de 2013, procedió a corregir el error de cambio de palabra en que incurrió en la parte resolutiva del fallo de tutela, en el sentido de establecer que el empleo respecto del cual se requirió efectuar solicitud de uso de lista de elegibles corresponde al No. OPEC 47170 y no 44170 como se consignó y que la entidad vinculada al trámite es el Municipio de Santiago de Cali y no el SENA.
Inconforme, la accionada Municipio de Santiago de Cali impugnó. Señaló que no se le otorgó un tiempo prudencial, teniendo en cuenta la distancia que existe entre la ciudad de Bogotá y la de Cali, para que allegará escrito de contestación en el trámite tutelar; que el Tribunal no tuvo en cuenta que “el Decreto 1894 de septiembre 11 de 2012 derogó de manera tácita el artículo 11 del Acuerdo 159 de 2011 que concedía la posibilidad de proveer vacantes definitivas con listas de elegibles que hayan concursado para otro empleo con código OPEC diferente”; que “ninguna de las normas transcriptas por el A quo, como lo son el artículo 7 del Decreto 1227 de 2005 y los artículo 3, 11 y 22 del Acuerdo 159 de 2011 contemplan la obligatoriedad de la entidad accionada de solicitar a la CNSC la provisión de una vacante declarada desierta”, porque las vacantes que son declaradas desiertas “deben ser objeto de una nueva convocatoria, deben ser ofertadas nuevamente y ser objeto de un nuevo concurso”, conforme al Decreto 1894 de 2012 que modificó el artículo 7 del Decreto 1227 de 2005 y “queda a discreción del nominador requerir la provisión de un empleo con similitud funcional como es el caso de las vacantes de los empleos OPEC Nos. 50856 y 47170”; que el Tribunal al no dar tiempo para presentar los argumentos de defensa, no se dio por enterado que “ mediante oficio No. 2013-44122-100-48721 de julio 18 de 2013, le solicitó a la CNSC la autorización para proveer trece (13) cargos desiertos en el empleo denominado Secretario código 440 grado 05 con OPEC No. 50856, por volunta propia y sin que ninguna autoridad judicial se lo ordenara.
De esta manera se desvirtúa lo expresado por el A quo respecto a que la entidad Accionada no acreditó haber efectuado solicitud a la CNSC para el uso de la lista de elegibles”. CONSIDERACIONES Revisada la petición de amparo constitucional, la documental que obra en el plenario y las razones expuestas por la entidad impugnante, considera esta Sala de la Corte que el fallo del Tribunal debe revocarse, para en su lugar denegar la acción de tutela impetrada por la señora Dora Yelady Arciniegas Cardona, pues ninguna vulneración de sus derechos fundamentales se desprende de los hechos que originaron la queja propuesta.
Advierte la Sala que las razones que aducen las entidades accionadas, para proceder de la manera como lo reprocha la actora, lo son de orden legal y, en esa medida, no puede el juez de tutela soslayarlas, máxime cuando no se advierte que su conducta resulte caprichosa o carente de sustento jurídico, de forma tal que se abra paso a la intervención excepcional del juez constitucional.
Además, las pretensiones de la actora llevan implícita la existencia de un conflicto jurídico que, en razón a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción, no puede ser dilucidado en sede de tutela. No puede impartirse una orden como la que pretende, pues ciertamente se invadiría el ámbito de competencia de las entidades accionadas, cuyo actuar no se vislumbra, se itera, en este preciso caso, violatorio de sus derechos fundamentales.
Esta Sala de la Corte se remite enteramente a lo dispuesto en el fallo proferido el día 3 de abril del año en curso, con ocasión de la acción de tutela radicada bajo el número 42195, oportunidad en la cual, en un caso similar al que ahora ocupa su atención, señaló lo siguiente: “ De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La accionante solicitó el amparo de sus derechos, los que considera afectados por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, por cuanto no se ha hecho uso del banco de lista de elegibles; solicitando, por tanto, que se le incluya en el registro de elegibles conformado como resultado del concurso de méritos para acceder a los empleos Nos. 51040, 51097 y 51137 bajo la denominación de “Instructor, Código 3010, Grado 120”, aún cuando se encuentra inscrita en la lista de elegibles para el empleo No. 51135, ello en razón que en aquellos “quedan vacantes que ya fueron declaradas desiertas por parte de la CNSC”, los cuales, además, “corresponden al mismo número de empleo que yo me presente(sic) y por lo tanto son empleos idénticos, es decir mismo número de OPEC oferta Pública de empleos de carrera.), misma entidad, misma prueba, mismas funciones, mismos requisitos e igual salario”.
Ahora bien, analizando el asunto objeto de tutela, considera esta Corporación, que la presente impugnación está llamada a prosperar, como quiera que los accionados, una vez revisadas las actuaciones que motivaron la presentación de esta acción constitucional, han dado aplicación a las normas constitucionales y legales que reglamentan el ingreso a la carrera administrativa, sin que con su actuar se advierta la vulneración de los derechos fundamentales de la petente, cuyo amparo peticiona a través de esta acción y, menos aún, el acaecimiento de un perjuicio irremediable.
Si bien, la peticionaria adelantó el proceso correspondiente para acceder a la carrera administrativa en la entidad accionada, a través del concurso de méritos, lo cierto es que ocupó el lugar 214 en la lista de elegibles para proveer el empleo señalado con el código OPEC 51135, cargo de Instructor, Código 3010, grado 120, en la convocatoria No. 001 de 2005.
Así pues, dando cumplimiento no solo a los lineamientos de la convocatoria, sino a la Constitución y la ley, el SENA procedió a ocupar las vacantes ofrecidas, con las personas que aparecían en los primeros lugares en la lista de elegibles. (…) Ahora bien, en lo relacionado con la similitud funcional de los empleos alegados por la accionante, debe recordarse que es la Comisión Nacional del Servicio Civil, la entidad facultada para establecer dicha similitud, sin que sea permitido al juez de tutela arrogarse funciones que en virtud de la Constitución y la Ley han sido asignadas a otras entidades.
Impartir una orden en contrario, sería no solo vulnerar las reglas generales del concurso sino los derechos de todos aquellos concursantes que podrían verse afectados con tal decisión. No desconoce la Sala la preocupación que aqueja a la actora en relación al fenecimiento de la vigencia de la lista de elegibles y por ende de la posibilidad de acceder a un cargo, empero debe tenerse en cuenta que la no consolidación de su expectativa se dio ante la designación de quien ocupó un mejor lugar en el empleo al cual aspiró, no existiendo otra posibilidad más que esperar a que quede una vacante definitiva en el SENA, frente a la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil encuentre similitud funcional, si ello resultare procedente y previo el procedimiento señalado en la ley.
Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para concluir en la revocatoria de la sentencia objeto de impugnación y en la denegación de la protección constitucional pretendida”. Por último, en cuanto al derecho de petición alegado por la accionante y que fuera amparado por el Tribunal en primera instancia, advierte la Sala que a folio 28 del plenario, obra la respuesta dada por la Alcaldía de Cali, mediante oficio No. QAP 2013-41110-049223-2, la cual si bien no atiende en forma favorable las pretensiones de la actora, si responde de fondo lo solicitado, pues le informaron que conforme al Decreto 1894 del 11 septiembre de 2012, no estaba en la obligación legal de proveer las vacantes nuevas que se presentaran con la lista de elegibles, ni tampoco a nombrar en periodo de prueba a los integrantes de la lista de elegibles, y que sin embargo, realizarían la solicitud a la CNSC para el uso de la lista de elegibles para los empleos declarados desiertos correspondientes al código OPEC 50856, respuesta que fue conocida por la accionante, según lo manifestó en el escrito de tutela.
A partir de lo anterior, la Sala encuentra que los presupuestos de respeto al derecho fundamental de petición fueron debidamente satisfechos, pues la entidad accionada emitió una respuesta clara, de fondo y acorde con los límites naturales al ejercicio de sus competencias. Cabe recordar, por otra parte, que la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera uniforme que el respeto al derecho fundamental de petición no implica que la autoridad pública receptora de las solicitudes tenga que aceptar lo que le es pedido y que, por el contrario, basta con una respuesta que decida de fondo sobre el derecho reclamado.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1.- Revocar el fallo impugnado, para en su lugar denegar la acción de tutela impetrada por la señora Dora Yelady Arciniegas Cardona. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.-Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 13