CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 50873 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL3943-2013 Radicación N° 50873 Acta No. 38 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta mediante apoderada judicial por CRISTIAN GEOVANNY CRISTANCHO CARO, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Tunja el 11 de septiembre de 2013, dentro de la acción de tutela que interpuso contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC-.

I.

ANTECEDENTES El accionante presenta el amparo por la violación de sus derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, y al acceso y ejercicio a cargos públicos. Sustentó su petición en los hechos que a continuación se resumen: Que la Comisión Nacional del Servicio Civil abrió la convocatoria No. 132 de 2012, para proveer el cargo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC-, cuyas inscripciones se realizaron el 5 y 23 de marzo de 2012, tal como lo comunicó la Coordinadora de Convocatorias.

Que luego de que se inscribiera en dicha convocatoria, mediante Resolución N° 72 del 24 de enero de 2013, “Por medio de la cual se fija el listado de aspirantes admitidos para el concurso de formación en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, (…)”, fue incluido dentro del listado de aspirantes admitidos para el curso de formación N°128, el cual inició en la Escuela Penitenciaria Nacional “Enrique Low Murtra”.

Que mediante Resolución No. 1657 de 2013, la Comisión Nacional del Servicio Civil resolvió excluirlo de la referida convocatoria con el argumento de que había cumplido 25 años de edad, sin que el proceso de selección hubiera culminado; que si bien presentó recurso de reposición contra dicha decisión, el mismo fue resuelto adversamente por Resolución No. 1778 de la presente anualidad.

Que la CNSC debió establecer dentro de la convocatoria un cronograma preciso y concreto que no indujera al participante en error; que como hubo moras en el proceso de selección, se “presentaron varias acciones de tutela y circunstancias atribuibles a la CNSC y al INPEC”; que a pesar de que se establecieron unos límites de edad para su participación, “estos los cumplía al tenor de lo dispuesto en la misma convocatoria” Que las entidades accionadas le causaron un perjuicio irremediable al negarle la posibilidad al trabajo en condiciones dignas y justas como lo establece la Constitución Nacional, además de no permitirle “el acceso a cargo público en el proceso de mérito y el concurso”.

Que las causas que conllevaron a que cumpliera los 25 años de edad dentro del proceso de convocatoria “ya culminado el curso de formación”, son ajenas a él, pues fue consecuencia de “ la mora en el proceso, atribuible a las entidades encargadas de desarrollar el proceso”. Que se le vulneraron sus derechos fundamentales inicialmente indicados, por lo cual solicitó que “ se revoque la decisión adoptada por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante la Resolución N°1657 del 16 de julio de 2013 y confirmada mediante Resolución N° 1778 del 8 de agosto de 2013”, además de su reincorporación y posesión en el empleo para el cual aspiró. II.

TRÁMITE Mediante proveído del 29 de agosto de 2013, el Tribunal Superior de Tunja avocó su conocimiento y ordenó notificar a las entidades accionadas, para que hicieran uso del derecho de defensa. Dentro del término de traslado, el asesor jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil, pidió negar por improcedente el amparo instaurado, toda vez que la decisión acusada se fundó en un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, cuyo control de legalidad corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Asimismo resaltó que de conformidad con lo señalado por la Ley 909 de 2004, mediante la cual se reguló el empleo público y la carrera administrativa, cuyas reglas obligan a la administración, a las entidades contratadas para su realización y a los participantes, así como el artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012, a través del cual se establecieron las etapas y calidades y demás presupuestos para el desarrollo del proceso de convocatoria, la edad del aspirante es “de dieciocho años al momento de la inscripción y menos de veinticinco de edad al momento de la firmeza de la lista de elegibles.

Para estos efectos, la CNSC advierte previamente que cada interesado en participar en la Convocatoria, bajo su responsabilidad debe analizar la posibilidad de cumplir este requisito y realizar libremente su inscripción, a sabiendas que en desarrollo de las fases de la convocatoria pueda presentarse la situación de que el aspirante cumpla los 25 años de edad antes de culminar los siguientes momentos: La fase de concurso, o la fase del curso o antes de la firmeza de la lista de elegibles, caso en el cual será exclusivo de la convocatoria por no cumplir el requisito (sic) de edad máxima para el hipotético nombramiento…”; igualmente indicó que de acuerdo al artículo 119 del el Decreto 407 de 1994, por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, “Para ingresar al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria nacional, se requiere acreditar los siguientes requisitos: 2.

Tener más de dieciocho años y menos de veinticinco años de edad, al momento de su nombramiento…”; además como el accionante nació el 6 de junio de 1988, dicha situación permitió determinar que no cumplía con el requisito de edad establecido para ser nombrado en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia del Inpec, ya que actualmente “supera la edad requerida, hecho que de suyo lo imposibilita para continuar con las demás etapas del proceso de selección”.

Por su parte, la Directora de la Escuela de Formación del INPEC, manifestó que “la nulidad y dejación de efectos de los actos administrativos disciplinarios, así como la suspensión provisional de los actos administrativos corresponde a la Jurisdicción contencioso Administrativa y no por vía de acción de tutela como lo pretende el accionante; quien puede acudir perfectamente ante dicha jurisdicción a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos referidos”.

III. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia del 11 de septiembre de 2013, el Tribunal Superior de Tunja negó el amparo al considerar que “la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el literal A del artículo 20 del Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012, proferido por esta, indicó a los aspirantes los requisitos para ser admitidos en el proceso, señalando entre otros, en su numeral 2 en lo relacionado con la edad “tener más de 18 años de edad al momento de la inscripción y menos de 25 años de edad al momento de la firmeza de la lista de elegibles, advirtiéndole para esos efectos a los interesados en participar en la convocatoria la obligatoriedad de analizar bajo su responsabilidad la posibilidad de cumplir con el requisito señalado y realizar de manera libre su inscripción a sabiendas que en desarrollo de las fases pudiera presentarse la situación clara y concreta que el aspirante cumpliera los 25 años de edad (…).

Lo anterior en concordancia de que las causales de exclusión serían aplicables en cualquier momento de la convocatoria cuando se comprobara su ocurrencia. Concluyó que al amparar los derechos fundamentales invocados por el actor, vulneraria los de los demás aspirantes participantes de la convocatoria, “quienes tienen una edad por debajo de los 25 años, habiéndose ajustado a las exigencias conocidas y previamente divulgadas”.

IV. LA IMPUGNACIÓN El peticionario reiteró los planteamientos expuestos en su demanda inicial y agregó que la decisión de haberlo retirado por no cumplir el requisito de edad resulta desproporcionada, toda vez que las entidades no lo debieron incluir en la Resolución N° 072 del 24 de enero de 2013, al preveer que cumpliría los 25 años de edad durante el proceso.

Finalmente indicó que se le ha causado un detrimento patrimonial, personal, moral, familiar, social y psicológico. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El mecanismo judicial consagrado en el artículo 86 de la Carta Política se caracteriza por la subsidiariedad, que consiste en que no puede acudirse a él cuando el interesado tenga a su alcance otro medio judicial para la defensa del derecho conculcado, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Para el caso en comento, considera la Sala que la determinación sobre la procedencia de las pretensiones que se reclaman, son asuntos que no son competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que son de otras autoridades. Lo anterior máxime cuando, en principio, no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para ordenar a las entidades acusadas, que procedieran a nombrarlo y posesionarlo en el cargo para el cual había concursado.

De otra parte, según lo dispuesto en la convocatoria No. 132 de 2012 y en el Acuerdo No. 168 del 21 de febrero del mismo año, ningún aspirante al cargo de dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC – podía tomar posesión del cargo si no acreditaba los requisitos previstos en dicha convocatoria, entre los cuales estaba el de “tener más de dieciocho años al momento de la inscripción y menos de veinticinco al momento de la firmeza de la lista de elegibles”, por lo que la decisión adoptada por la entidad nominadora de no haber nombrado al señor Cristancho Caro, no se encuentra arbitraria, pues al momento de emitir el acto administrativo de nombramiento de quienes conformaban el registro de elegibles, incluido el actor, éste ya había cumplido 25 años edad.

Así las cosas, admitir la pretensión del accionante conllevaría a desconocer los derechos de los demás participantes que en igualdad de condiciones se sometieron al proceso de selección, previo cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la referida convocatoria, aun para el nombramiento y posesión, razón por la cual no es admisible indicar que se le discriminó o se le vulneró el derecho al trabajo y demás garantías invocadas porque el proceso de selección era tan sólo una expectativa para todos los concursantes.

Se destaca, entonces, la improcedencia de la presente acción en virtud de su carácter residual, habida cuenta de la existencia de medios judiciales idóneos para controvertir las decisiones adoptadas por las entidades accionadas ante la jurisdicción contencioso administrativa, razón por la cual no resulta viable la interposición del amparo constitucional, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que no se evidencia en el presente evento.

Las razones precedentes son suficientes para confirmar la sentencia impugnada en los términos señalados. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 9