CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 50872 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 50872 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 370 Bogotá. D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil diez (2010) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la FISCALÍA 39 LOCAL DE CALI, contra el fallo proferido el 13 de septiembre de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR de esa misma ciudad, mediante el cual amparó los derechos fundamentales de GERMÁN SOLARTE MONDRAGON, según demanda de tutela que presentara en contra de la autoridad impugnante y el JUZGADO 23 PENAL DEL CIRCUITO DE CALI.

ANTECEDENTES y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así los resumió el A Quo: “II.1. Aduce el accionante, que el 30 de enero de 2006 la Señora María Eugenia Serna Gil, presentó denuncia penal contra Germán Solarte Mondragón por el delito de inasistencia alimentaria. II.2. Señala, que el 14 de agosto de 2008, la Fiscal 39 Local presentó escrito de acusación, realizándose audiencia de formulación de acusación el 22 de enero de 2009, donde ésta sólo hizo alusión a 9 elementos materiales de prueba.

II.3. Expone, que no se solicitó el testimonio de las investigadoras de campo adscritas al CTI Alexandra Hernández Cedeño y Alma Consuelo Hernández de Hoyos, ni se aportaron las direcciones para su notificación, tampoco se dijo en el escrito de acusación qué documentos introduciría cada una de ellas como testigos de acreditación, ni el testimonio de la abuela materna Emérita Gil López, en su calidad de representante de los menores.

II.4. Indica, que el 6 de mayo de 2010 se dio trámite a la audiencia preparatoria, en la cual la Fiscalía solicitó el testimonio de la abuela materna y el de las agentes de policía judicial, sorprendiendo a la defensa toda vez que no habían sido mencionadas en el escrito de acusación, motivo por el cual, solicitó su rechazo, siendo decretado por la juez de conocimiento.

II.5. Argumenta, que una vez apelada la decisión por parte de la fiscalía, se convocó para audiencia de sustentación del recurso el 03 de junio de 2010 ante el Juez 23 Penal del Circuito, siendo aplazada por solicitud de la misma para el 16 de junio, fecha en la cual se revocó la decisión sin la presencia de la defensa como no recurrente, al hallarse de turno. II.6.

Solicita, que a través de este mecanismo constitucional se tutelen los intereses y derechos del señor Germán Solarte Mondragón al haber sido vulnerados por vía de hecho por el Juez 23 Penal del Circuito de Cali, al aceptar la práctica de los testimonios no descubiertos desde el escrito de acusación.” EL FALLO IMPUGNADO El A Quo amparó los derechos invocados, bajo el entendido que “…la agencia fiscala no realizó un descubrimiento correcto ni completo de los elementos materiales probatorios que pretendía llevar a juicio para soportar su teoría del caso.

De hecho, en el escrito de acusación, tan sólo hizo referencia a las pruebas documentales tal como se ha citado en el acápite pertinente de esta providencia. (…) Por ninguna parte del escrito de acusación y de la audiencia de acusación, se puso de manifiesto que se haría uso de los testimonio de acreditación que a la postre se solicitaron por la Fiscalía.” Por lo anterior, consideró el Tribunal que se vulneró el principio de “igualdad de armas” y ordenó, previo a dejar sin efectos la decisión del Juzgado que avaló la práctica de las pruebas, “…la exclusión de los elementos materiales que como pruebas testimoniales se decretaron a favor de la fiscalía general de la nación”.

LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la Fiscalía 39 Local de Cali, sin ningún tipo de sustentación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción.

2. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES NO ES EXCEPCIONAL, SINO EXCEPCIONALÍSIMA Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

3. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Comienza por advertir la Sala que el hecho de que uno de los requisitos de habilitación de la acción de amparo contra providencias judiciales radique en la definición de un asunto de estricto contenido constitucional, desecha la posibilidad de someter al conocimiento del juez de tutela meros conflictos de interpretación o aplicación de la ley, que puedan surgir entre los afectados con una decisión y el juez que la profiere.

Así se ha pronunciado de manera reciente la Corte Constitucional también al decir: “Como se ve, se trata de dos interpretaciones distintas, respecto al trámite del recurso de apelación en el proceso de nulidad electoral. Una, la interpretación de la Sección Quinta del Consejo de Estado y otra, la de los demandantes en tutela. “Vista la actuación de la Sección Quinta, la Sala entiende que ésta no ha incurrido en una vía de hecho, en tanto se trata de un conflicto en cuanto a la interpretación y aplicación normativa, que no implica arbitrariedad.

“… “… Pues bien, a la vista de esta interpretación se aprecia que la Sección Quinta no ha realizado una interpretación oscura ni arbitraria que implique la vulneración de derechos fundamentales, así sobre la misma disposición pudieren existir varias interpretaciones razonables. “ … “En otras palabras, si el juez de tutela encuentra que las dos interpretaciones tienen cabida, no puede imponer cuál de ellas resulta más convincente que la otra.” Sentencia T-780 de 2006, ponente Dr. Nilson Pinilla Pinilla –negrillas y subrayas fuera del original-.

En ese mismo sentido, en la sentencia T-167 del 07 de marzo de 2006, la Corte Constitucional sostuvo: “… el juez constitucional no debe conceder el amparo simplemente porque considere que su juicio o interpretación deba predominar sobre la del funcionario judicial accionado, ya que, en virtud de la autonomía de que goza este último, la procedencia de la acción de tutela queda restringida para cuando su decisión carezca de tal grado de razonabilidad que no pueda predicarse ningún asidero en el derecho en relación con la realidad procesal; o sea, cuando se trata de una manifestación del puro arbitrio del funcionario accionado.

“… “Aquellos asuntos que puedan ser objeto de polémica judicial o que no surjan a simple vista como lesiones superlativas del ordenamiento jurídico, no pueden dar origen a la descalificación, por vía de tutela, de la sentencia impugnada.” (Negrillas y subrayas fuera del original) Bajo el anterior contexto, considera la Sala que existe un verdadero fundamento constitucional en la demanda propuesta, que se resume en establecer un problema jurídico cuyos supuestos fácticos no han sido discutidos por las partes, cuál es el de determinar si es posible que la fiscalía pueda, en el curso de la audiencia preparatoria, solicitar la práctica de pruebas que en su momento no relacionó en el escrito de acusación. Según la Fiscalía accionada, “…(a)pesar de que no se relacionó como prueba testimonial en el escrito de acusación para introducir dicho elemento material probatorio, es de lógica que esas personas tienen que ser oídas en el juicio como testigos para aducirlas como parte del acervo probatorio de la fiscalía y de esta forma no se está sorprendiendo a la defensa, pues ya tuvo la oportunidad de darle copia de los documentos.

Otra cosa es que la solicitud de pruebas que se debe efectuar en el momento procesal oportuno y este estadio procesal es la Audiencia Preparatoria, porque si se hiciera desde la audiencia de acusación no tendría razón de ser la preparatoria” –folio 35-. Postura contraria a la anterior es sostenida por la defensa y el fallo impugnado, quienes estiman que solicitar pruebas en la audiencia preparatoria cuando las mismas no fueron relacionadas en la acusación, atenta contra el principio procesal de la igualdad de armas del sistema acusatorio.

Establecido así el marco de la discusión propuesta, la Sala revocará el fallo impugnado, pues encuentra que el razonamiento desde el cual se sustenta la demanda está equivocado en este caso concreto, en tanto si bien es cierto el proceso penal acusatorio, según se ha sostenido, está guiado por principio de igualdad de armas, lo cierto es que en este caso concreto el mismo estuvo garantizado en tanto, desde el escrito de acusación, la Fiscalía ilustró sobre la situación fáctica – probatoria que estaría, como su arsenal, a su disposición para la defensa de su caso.

En ese sentido, como hechos se apuntaron: “El día 30 de enero de 2006, la señora María Eugenia Serna Gil presentó en contra del señor Germán Solarte Mondragón querella en la cual lo acusaba como padre de sus cuatro hijos Darwin, Brayan, Jefferson y David Solarte Serna, de incumplir con sus obligaciones alimentarias para los menores referidos desde el mes de diciembre de 2003.

La señora Serna Gil lamentablemente falleció el 25 de noviembre de 2007 y los menores quedaron al cuidado de la abuela materna quien los ha cuidado y alimentado con la ayuda de lo que le aporta la otra hija, porque el padre de los menores a pesar de esta situación, sigue incumpliendo sus obligaciones frente a estos menores. Se pudo determinar por el C.T.I. de Cali, que el acusado ha tenido ingresos con los cuales ha podido asumir el pago de cuota alimentaria, pero no lo ha hecho porque como lo dijo la abuela de los menores, no aporta porque todo se lo gasta en trago.” –Ver folio 29, escrito de acusación-.

En ese mismo escrito, se relacionaron como anexos, entre otros, los siguientes elementos documentales: “6.- INFORME DEL INVESTIGADOR DE CAMPO DE FECHA 2 DE JUNIO DE 2006 PRESENTADO POR LA POLICÍA JUDICIAL DEL C.T.I. ALEXANDRA HERNÁNDEZ CEDEÑO, EN EL CUAL SE HACE UN ESTUDIO SOCIECONÓMICO DEL ACUSADO GERMÁN SOLARTE MONDRAGON, FORENSE CLAUDIA PATRICIA HURTADO CÓDIGO 201-74, PRACTICADOS A LA VÍCTIMA NURY HERNÁNDEZ MORENO.

11. INFORME DE INVESTIGADOR DE CAMPO RENDIDO POR ALMA CONSUELO HERNÁNDEZ HOYOS EL 30 DE OCTUBRE DE 2007, EN EL CUAL SE INFORMA ACERCA DE LA CAPACIDAD ECONÓMICA DEL ACUSADO, SU ARRAIGO, RESULTADO FINAL DE LOS CASOS INICIADOS EN BIENESTAR FAMILIAR ZONA LADERA Y EN LA COMISARÍA DE FAMILIA DE SILÓE EN CONTRA DEL ACUSADO GERMÁN SOLARTE MONDRAGON.” –Folio 40 Escrito de Acusación-.

En ese orden de ideas, cuando el Juez demandado avaló la práctica de las pruebas testimoniales de las personas que hicieron los informes del CTI y de la abuela materna, no desconoció el escrito de acusación pues en este claramente se explicó el marco fáctico probatorio que sustentaría la posición de la Fiscalía en el proceso, respetando así el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, según el cual: “ARTÍCULO 357.

SOLICITUDES PROBATORIAS. Durante la audiencia el juez dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión. El juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código.” Ahora bien, no desconoce la Sala el contenido del artículo 337 ibídem, en cuento indica: “ARTÍCULO 337.

CONTENIDO DE LA ACUSACIÓN Y DOCUMENTOS ANEXOS. El escrito de acusación deberá contener: (…) 5. El descubrimiento de las pruebas. Para este efecto se presentará documento anexo que deberá contener: a) Los hechos que no requieren prueba. b) La trascripción de las pruebas anticipadas que se quieran aducir al juicio, siempre y cuando su práctica no pueda repetirse en el mismo. c) El nombre, dirección y datos personales de los testigos o peritos cuya declaración se solicite en el juicio. d) Los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación. e) La indicación de los testigos o peritos de descargo indicando su nombre, dirección y datos personales. f) Los demás elementos favorables al acusado en poder de la Fiscalía. g) Las declaraciones o deposiciones.” No obstante, estima que si bien pudieron presentarse deficiencias en la forma en que fue presentado el escrito de acusación, tampoco puede decirse que éstas resultaron trascendentes pues de la integralidad del escrito se extrae, por ejemplo, que la Fiscalía tiene como soporte para fundar su caso, la posición que ha expuesto la abuela materna de los menores sobre la situación que éstos atraviesan, como también, en la información que los investigadores del CTI proporcionaron en sus respectivos informes.

Analizado el contexto integral en que fue propuesta la acusación, se puede evidenciar que tal documento cumple con la finalidad para la cual está dispuesto, esto es, enterar completamente a la contraparte –el procesado- sobre los fundamentos fácticos en que se sustenta la posición de la Fiscalía y, a la vez, darle la oportunidad de que, con base a tal información, prepare oportunamente su estrategia defensiva.

En ese sentido, analizado el asunto, no a partir del criterio restringido de la mera formalidad sino desde la óptica teleológica del principio de instrumentalidad de las formas procesales, se tiene que el escrito de acusación, de la manera en que fue presentado y analizado a partir de su integralidad, permitía a la contraparte preparar plenamente su estrategia defensiva, sin alterar el equilibrio de armas que caracteriza al modelo procesal acusatorio.

Como lo ha expuesto la doctrina, “…la noción material del proceso entiende que todo rito debe tener un fundamento sustancial (principio de instrumentalidad de las formas), es decir, toda norma procesal debe estar encaminada a dar eficacia a los derechos sustanciales. En ese sentido, las formas procesales debe acatarse, no por un vacío culto a las formas, sino para poder llegar a los fines del proceso.

“En esta perspectiva, la nulidad no es una sanción que obligatoriamente se impone cada vez que se presente una irregularidad; la nulidad, desde la óptica de la noción material del proceso, es un mecanismo correctiva (el menos deseable por sus efectos contaminantes) de las desviaciones que impiden llegar a alguno de los fines procesales.” Siguiendo esta doctrina, podría decirse que en este caso no existe acreditación de la trascendencia del vicio denunciado y, sobre todo, de cómo el mismo no puede solucionarse a partir de la etapa procesal de la audiencia preparatoria, es decir, cómo en forma concreta, material, no solamente especulativa, se vería seriamente frustrada la posibilidad de que la parte acusada preparara su defensa o ejerciera cabalmente el derecho de contradicción que le corresponde.

A partir del anterior enfoque, estima la Sala que no puede el juez de tutela intervenir en tanto la tesis que sustenta la demanda parte de un criterio netamente formalista de lo que considera una posible vulneración a su derecho de defensa, pero desconociendo los referentes materiales que toda forma procesal debe cumplir en un Estado Social de Derecho como el nuestro, perspectiva que permite concluir que si bien es posible que se hayan incurrido en deficiencias formales en la presentación del escrito de acusación, las mismas no resultan trascedentes y pueden, en este momento, ser completamente reparables.

Corolario de lo anterior, se revocara el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo objeto de impugnación y NEGAR el amparo solicitado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFIQUESE y CUMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � En Principales Transformaciones del Derecho Procesal Penal: Un análisis Estructura, Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla” – Universidad Nacional de Colombia, 2006, p. 98. 1 15