CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 50869 República de Colombia GUSTAVO ANÍBAL CARDONA GAVIRIA Corte Suprema de Justicia PAGE TUTELA No. 50869 República de Colombia GUSTAVO ANÍBAL CARDONA GAVIRIA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 372 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil diez (2010) OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por GUSTAVO ANÍBAL CARDONA GAVIRIA en contra del fallo de tutela proferido el 28 de septiembre de 2010 por el Tribunal Superior de Pereira, que negó el amparo de los derechos fundamentales al trabajo y petición, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la misma entidad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN GUSTAVO ANÍBAL CARDONA GAVIRIA afirma que superó las fases del concurso para acceder a los cargos de Asistente de Fiscal III y IV, fue así como la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación a través del Acuerdo No. 007 de 24 de noviembre de 2008, aclarado mediante el Acuerdo No. 001 de 2010 conformó el registro de elegibles, sin que haya sido nombrado a pesar de que dicha lista solamente tiene vigencia hasta 24 de noviembre de 2010.

Agrega que el 18 de agosto de 2010 solicitó a la mencionada entidad informarle cuántos nombramientos ha efectuado en los empleos para los cuales concursó sin que haya obtenido respuesta, motivo por el cual pretende a través de esta acción constitucional que se ordene a las autoridades accionadas que procedan a nombrarlo en cualquiera de los cargos para los cuales concursó. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.

Con auto de 15 de septiembre de 2010, la Corporación competente avocó el trámite de la demanda de amparo y ordenó notificar a las entidades accionadas. 2. El apoderado de la Fiscalía General de la Nación señaló que de acuerdo con el registro de elegibles publicado, el accionante GUSTAVO ANÍBAL CARDONA ocupó los puestos 899 y 1084 para los cargos de Asistente de Fiscal III y IV y de acuerdo con la normatividad constitucional, legal y reglamentaria ha efectuado nombramientos en periodo de prueba de los cargos convocados a concurso en estricto orden de méritos, pero como ha tenido que revocar algunos se ha modificado el registro de elegibles.

Precisó que la inclusión del actor en la lista de elegibles no implica que haya adquirido el derecho a ser nombrado inmediatamente y no puede pretender su designación “ por encima de aquellos participantes que se encuentran por delante en el registro de elegibles” porque les desconocería sus derechos. Apoyándose en precedentes jurisprudenciales de esta Corporación y del Consejo de Estado, pide desestimar la solicitud de tutela invocada por el accionante. 3.

La Secretaria Técnica de la Administración Nacional de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, informó que por medio de oficio No. CNAC 3482 de 23 de septiembre de 2010 atendió la solicitud presentada por el accionante al correo electrónico y dirección reportados. 4. El Tribunal Superior de Pereira negó el amparo del derecho fundamental invocado.

Respecto de la pretensión orientada a ordenar a las entidades accionadas a que procedan a nombrarlo en uno de los cargos para los cuales concursó, consideró que la solicitud de amparo es improcedente por su carácter subsidiario y residual porque cuenta con medios de defensa judicial y la designación de los concursantes que superaron las pruebas de selección se verificará en estricto orden de méritos.

Estimó que no se desconoció el derecho de petición porque a través del oficio CNAC 3482 de 23 de septiembre de 2010 le comunicó al actor sobre los nombramientos efectuados en los cargos para los cuales concursó. 5. El accionante impugna el fallo. Sostiene que su pretensión está encaminada a que se ordene a la Fiscalía General de la Nación que proceda a nombrarlo como Asistente de Fiscal III o IV antes de que el registro de elegibles pierda su vigencia. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela emitida por el Tribunal Superior de Pereira.

La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal. El señor GUSTAVO ANÍBAL CARDONA GAVIRIA pretende a través del mecanismo de amparo constitucional, ordenar al Fiscal General de la Nación que lo nombre en periodo de prueba como Asistente de Fiscal III o IV, a pesar de que solamente fueron convocados a concurso 530 y 288 empleos de esa especialidad a nivel nacional y, en su orden ocupó los puestos 899 y 1084 del registro de elegibles.

También cuestiona la falta de respuesta a su solicitud de 18 de agosto de 2010. Respecto de su primera pretensión, la Sala ha reiterado que en desarrollo de las facultades conferidas por el artículo 60 de la Ley 938 de 2004 –Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación- y el Acuerdo 001 de 30 de junio de 2006, la Comisión Nacional Administrativa de la Carrera de la citada entidad por medio de la convocatoria Nos. 005 de 2007 citó a concurso público para proveer 530 y 288 cargos de Asistente de Fiscal III y IV a nivel nacional, publicada y consultable por el público en general y los concursantes desde el 9 septiembre de 2007, en las páginas de internet www.proyectofgn2007.unal.edu.co y www.fiscalia.gov.co.

El actor cuestiona la decisión administrativa contenida en la convocatoria No. 005 de 2007 por medio de la cual se ofertaron a concurso de méritos los 530 y 288 empleos de Asistente de Fiscal III y IV, se fijaron los requisitos para los aspirantes, así como las fases del proceso de selección; sin embargo, cualquier reparo a la misma deberá hacerlo valer en ejercicio de la acción ordinaria de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, por tratarse de un acto administrativo de carácter general e impersonal que no crea situaciones concretas respecto de las personas; evento en el cual la tutela no es procedente por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Esta Sala ha reiterado que admitir en sede de tutela la pretensión de la demandante, encaminada a ordenar su nombramiento en un cargo de Asistente de Fiscal III o IV, por estimar que tiene opción pero que no fue ofertado a concurso, daría lugar a modificar la Convocatoria No. 005 de 2007 e, incluso, a desconocer las reglas contenidas en ella y a las cuales se sometieron todos los aspirantes –incluido el actor-, quien desde un comienzo tenía conocimiento de los 530 y 288 empleos convocados, máxime cuando la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, desde la publicación de la citada convocatoria, invitó a la Veeduría Ciudadana a participar en el proceso de selección, al tenor de lo previsto en el artículo 26 del Decreto 249 del 28 de enero de 2004.

Si la finalidad del concurso de méritos para la provisión de cargos de carrera, es dar prelación a los aspirantes que obtienen mayor puntaje, no es lógico que en aquellos casos en los cuales el registro de elegibles es superior al número de empleos convocados, deba nombrarse forzosamente a todos los integrantes del mismo por orden del juez constitucional, por cuanto implicaría variar el reglamento establecido en la convocatoria luego de agotado todo el proceso de selección. Por ello, el máximo Tribunal Constitucional acerca de los nombramientos en orden de mérito, ha puntualizado: “Fue tan estricta la Constitución de 1991 al respecto que en el mismo artículo 125 ya citado se reafirmó el principio sentado en el inciso primero, aclarando luego que todos los cargos cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o por la ley, necesariamente tendrán que proveerse mediante concurso público; y agregó, además, que el ingreso y el ascenso en los mismos se hará con observancia de los méritos y calidades de los aspirantes con el cumplimiento de los requisitos y condiciones que se fijen por la ley”.

En un asunto similar al examinado en esta oportunidad, la Sala Primera de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de esta Corporación, señaló: “( ) no se justifica la intervención del juez constitucional para impartir la orden al nominador de la institución en el sentido de nombrar a quien a pesar de integrar el registro de elegibles no alcanzó a ocupar un puesto que deba proveerse conforme con el número de plazas convocadas, si bien es cierto dentro del proceso de nombramientos puede ascender en el orden y así alcanzar -eventualmente- a uno de los cargos reclamados, ello por ahora no constituye un imperativo y por lo mismo no se evidencia la existencia del perjuicio irremediable que apareje la protección reclamada.

Lo anterior no significa que se obvie su mérito para conformar el registro sólo que por ahora no le asiste un derecho real sobre los cargos convocados que le legitime su pretensión tutelar, por encima de aquellas personas que ocupan un mejor lugar en el registro y se encuentran dentro del número de plazas convocadas”. Adicionalmente, la Sala de Casación Laboral al resolver la impugnación presentada contra el fallo de tutela, por cuyo medio la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Buga negó el amparo que el señor Javier Rosero Echeverry promovió contra la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la misma entidad, con el fin de que fuera nombrado a pesar de estar ubicado en el registro de elegibles por fuera de las plazas convocas a concurso, señaló: “( ) no es natural que la queja constitucional se utilice, cuando las partes cuenten con otros mecanismos de defensa Judiciales, sin haber hecho uso de ellos, pues no está llamada a reemplazar los procedimientos, ni es sustitutiva de recursos o actuaciones.

Lo anterior adquiere relevancia en el marco del Estado Social de Derecho, pues admitir que las partes pueden acudir a este dispositivo, sin restricción, implicaría que la jurisdicción constitucional relevaría las competencias de las diferentes autoridades judiciales y propiciaría el caos del sistema jurídico, ante la ausencia de reglas a seguir.

Por ello, esta Sala de Casación ha enfatizado en que uno de las condiciones básicas para que proceda este recurso, consiste, precisamente, en que, previamente, se hayan agotado todas las herramientas que ofrece el ordenamiento jurídico, y que pese a ello subsista el quebrantamiento de derechos de rango superior. Así las cosas, frente al caso objeto de estudio, no advierte esta Corte la vulneración de los derechos fundamentales alegados por el accionante, por parte de las entidades accionadas..

En efecto, tal como lo señaló la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el petente pretende mediante la acción constitucional reemplazar un trámite de competencia del Juez administrativo, pues, ciertamente su acción se encamina a obtener una decisión que lo incluya dentro de una lista de cargos, dado que estima haber alcanzado el puntaje para ellos, situación ésta que no reviste carácter Constitucional, sino que, si así lo desea, deberá ser dilucidado por el Juez competente.

Ahora bien, debe recordarse al actor que las sentencias de tutela, tienen efectos interpartes, por lo que no es viable pedir su aplicación, cuando no fue parte en dicho trámite, como se pretende en éste asunto”. De otra parte, la Sala no desconoce ni se opone al mandato constitucional contenido en el artículo 125 de la Carta Política, acerca de la necesidad de implementar los regímenes de carrera en los diversos organismos y entidades del Estado, pero la acción de tutela no es el mecanismo indicado para definir si el Fiscal General de la Nación debe proveer con las actuales listas de elegibles todos los cargos de carrera de la entidad y que son desempeñados de manera provisional o exclusivamente los convocados a concurso, por cuanto ésta fue instituida por el constituyente para la exclusiva protección de derechos fundamentales de las personas que han sido vulnerados por acción u omisión de las autoridades, mas no para declararlos, por corresponder a un asunto de la exclusiva competencia del juez natural ante quien se demande o, en su defecto, de la administración en la medida en que es autónoma en fijar las reglas de los concursos de méritos para proveer cargos de carrera y manejar el presupuesto destinado con dicho propósito.

Así las cosas, cualquier irregularidad en el diseño y trámite de las convocatorias debe ser subsanado por las entidades demandadas como convocantes del proceso de selección o, en su defecto, someter su actuación ante los organismos de control. Adicionalmente, debe conocer el accionante que el 4 de febrero de 2010, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se pronunció acerca del carácter vinculante de las convocatorias Nos. 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007, al atender la consulta que en dicho sentido formuló el Fiscal General de la Nación, e indicó que “la convocatoria es regla del concurso y, por lo mismo, vinculante para la entidad convocante y los aspirantes.

Con el registro definitivo de elegibles correspondiente a las convocatorias Nos. 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007, sólo podrán proveerse los 4.697 cargos convocados ”. En dicho concepto, la citada Corporación también puntualizó: “Ahora, si como se señala en la consulta, en la Fiscalía General de la Nación existen cargos de la planta de personal que pertenecen al sistema de carrera de esa entidad, los cuales están vacantes o no han sido provistos por ese sistema, lo pertinente sería realizar las convocatorias correspondientes con el lleno de los requisitos constitucionales señalados en este concepto, así como de las reglas aplicables de la ley 938 de 2004”.

Posición reiterada por la citada Corporación en su Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección “ A ”, dentro de la acción de tutela radicada bajo el número 18001-23-31-000-2010-00239-01, en sentencia de 5 de agosto de 2010, cuando al resolver la impugnación en un asunto relacionado con las Convocatorias 001 a 006 de 2007 de la Fiscalía General de la Nación, precisó: “Con el registro de elegibles se termina el concurso de méritos el cual estaba restringido a las normas reguladoras y obligatorias que contienen las convocatorias 01 a 06 de 2007, las cuales limitan el número y los cargos en ellas determinados, pues es a partir del registro que se procede a efectuar la provisión de las vacantes para las que se realizó el concurso, es decir, si de esos 52 cargos provistos mediante concurso se originan vacantes, se debe recurrir al registro de elegibles constituido para proveer las mismas.

Al haberse efectuado por parte de la entidad demandada los 52 nombramientos de Fiscales Delegados ante Tribunal Superior que fueron objeto de la convocatoria N° 004-2007, se agotó el concurso y por esa razón no podía la entidad designar otras personas incluidas en el registro de elegibles para proveer los cargos que se encontraban vacantes en la entidad, pues el concurso se había agotado y el registro sólo podía suplir las vacantes de los 52 cargos que fueron materia de la convocatoria.

Lo anterior significa que respecto de los demás cargos no existe concurso y por esa razón es que la entidad debía designar sólo a los registrados que se encontraban en los primeros lugares hasta completar las 52 vacantes materia de la convocatoria.” Al no advertirse de manera objetiva que la convocatoria No. 005 de 2007 constituya vía de hecho transgresora del debido proceso administrativo invocado por el actor, la petición de amparo no procede ni siquiera de manera transitoria, máxime cuando el demandante sin exponer razón válida atendible acudió al juez constitucional hasta el 14 de septiembre de 2010, luego de transcurridos más de tres años de la publicación de las citadas convocatorias, pues ésta se verificó el 9 de septiembre de 2007 desconociendo, de esta manera, el principio de inmediatez en cuanto exige que la solicitud de tutela se promueva dentro de un plazo razonable, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por la celeridad y la protección inmediata que exige.

En relación con el presunto desconocimiento del derecho petición, la Sala advierte que mediante el oficio No. 3482 de 23 de septiembre de 2010 la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, atendió el requerimiento del actor indicándole que con corte a 21 de septiembre de 2010 había efectuado 646 nombramientos en periodo de prueba para el cargo de Asistente de Fiscal III y 353 para el de Asistente de Fiscal IV, pero al tener conocimiento del fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado antes referenciado, solamente proveerá las plazas que para esos empleos fueron convocadas a concurso.

Si lo anterior es así, como en efecto lo es, es claro que durante el trámite constitucional, la autoridad judicial accionada superó la omisión que originó la inconformidad de la accionante por cuanto le indicó de manera clara el trámite que debe agotarse con su intervención, motivo por el cual se está en presencia del fenómeno que en los trámites del amparo constitucional se conoce como “ hecho superado ” que sustenta la declaratoria de improcedencia de la tutela, en atención a lo previsto en el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991.

Ello, porque en virtud de esa situación procesal, cualquier pronunciamiento del juez constitucional en este momento carecería de objeto al desaparecer la razón de ser del instituto, cual es la protección inmediata de los derechos fundamentales invocados en la demanda. Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado lo siguiente: “Tal como ha sido reiterado en múltiples oportunidades por esta Corte, existe hecho superado cuando cesa la acción u omisión impugnada de una autoridad pública o un particular, tornando improcedente la acción impetrada, porque no existe un objeto jurídico sobre el cual proveer.

Al respecto ha señalado: En efecto, la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva y cierta del derecho presuntamente vulnerado o amenazado, lo cual explica la necesidad de un mandato proferido por el juez en sentido positivo o negativo. Ello constituye a la vez el motivo por el cual la persona que se considera afectada acude ante la autoridad judicial, de modo que si la situación de hecho de lo cual esa persona se queja ya ha sido superada en términos tales que la aspiración primordial en que consiste el derecho alegado está siendo satisfecha, ha desaparecido la vulneración o amenaza y, en consecuencia, la posible orden que impartiera el juez caería en el vacío. Lo cual implica la desaparición del supuesto básico del cual parte el artículo 86 de la Constitución y hace improcedente la acción de tutela.

De ésta manera considerando que el hecho generador de la interposición de la acción de tutela no existe, es claro que ésta ha perdido su eficacia e inmediatez.”. Como quiera que en el asunto examinado, no se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela, porque i) no se está en presencia o amenaza de los derechos fundamentales invocados y ii) no puede ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales, se impone la decisión de confirmar el fallo impugnado que negó el amparo invocado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo de tutela que concedió el amparo de tutela solicitado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.

NOTIFICAR esta decisión en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS IMPEDIDO JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional, sentencia de tutela No. T-604 de 2003. � Corte suprema de Justicia, fallo de tutela de 16 de diciembre de 2009, radicado No. 45237. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia de tutela de 13 de abril de 2010.

Radicado No. 27785 � El actor participó en las convocatorias Nos. 002 y 004 de 2007. � Con oficio No. 2645 de 16 de febrero de 2010 se autorizó la publicación del anterior concepto. � Cfr. folio 9 del cuaderno de la primera instancia. � Corte Constitucional, Sentencia T – 201 de 2004. PAGE 16