CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 50865 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente STL3939-2013 Radicación N° 50865 Acta N° 37 Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013). Previo al estudio de la presente acción de tutela, se precisa aceptar el impedimento presentado por el magistrado GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA, para conocer de la presente actuación, en atención a que conoció de esta acción de amparo en instancia anterior.

En consecuencia, se declara separado del mismo. Decide la Corte la impugnación presentada por el municipio de Santiago de Cali, parte accionada en este asunto, contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela instaurada en su contra y de la Comisión Nacional del Servicio Civil por la señora Ana Milena Ortega Mahecha.

I.

ANTECEDENTES Ana Milena Ortega Mahecha instauró acción de tutela con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, petición, acceso a cargos públicos, igualdad, trabajo, derechos adquiridos, así como los principios de confianza legítima, buena fe, respeto al mérito y seguridad jurídica, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas.

Plantea la accionante en el escrito de tutela y se extrae de la documental aportada, que participó y superó las diferentes etapas del concurso de méritos que se abrió mediante convocatoria No. 01 de 2005, por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, para la provisión del empleo No. 53617, denominación secretario, código 440, grado 5, del municipio de Santiago de Cali, siendo incorporado en lista de elegibles, en el puesto 41.

Manifiesta que, el municipio de Santiago de Cali ofertó varias vacantes en la fase II aplicación IV grupo 1 etapas I, II y III, grupo 2 y 3 para los empleos públicos código 440 grado 5 de la prueba 142, denominación secretario, dentro los cuales se encuentran los empleos 53617, 50856, 47170, respecto de los cuales la Comisión Nacional del Servicio Civil a través de las Resoluciones 454 de 2013 y 3579 de 2011 declaró 68 cargos desiertos, los que –estima- pueden ser provistos con las listas de elegibles que conforman el Banco Nacional de Listas de Elegibles, entre las que se encuentra la lista de la que forma parte la actora.

Menciona que el 12 de junio de 2012 elevó derecho de petición a la entidad territorial accionada, en el que solicitó se le informara la fecha en la cual realizaría requerimiento para que la Comisión Nacional del Servicio Civil disponga la provisión de los cargos aludidos a través del banco nacional de listas de elegibles, al cual se le dio respuesta el 4 de julio de 2013, en el sentido de indicar la imposibilidad de proceder en la forma pretendida acorde con lo prevenido por el Decreto 1894, sin indicar el año. Informa que en la actualidad existen 68 cargos correspondientes al empleo denominado secretario, código 440, grado 5, de la prueba 142, que fueron declarados desiertos por la Comisión Nacional del Servicio Civil, los que –en su sentir- deben proveerse con las listas de elegibles que forman parte del banco nacional de listas, y para ello debe la respectiva entidad hacer la solicitud a la Comisión por ser la entidad encargada de autorizar el uso de las mismas.

Con base en los hechos narrados, la accionante solicita que se amparen sus derechos fundamentales, y se ordene al municipio de Santiago de Cali remitir a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la solicitud de provisión de uso de lista de elegibles de los empleos OPEC No. 50856 y 47170 que fueron declarados desiertos por la Comisión, y que ésta última a su turno autorice el uso de las listas para el empleo en mención. II.

TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante proveído del 13 de agosto de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, admitió la acción de tutela y requirió a las autoridades accionadas, a fin de que rindieran informe respecto a los hechos expuestos en ella. Dentro del término de traslado, la Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad de la tutela invocada, para lo cual señaló que la accionante ocupó la posición número 41 de la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. 2130 del 8 de junio de 2012, acto administrativo que cobró firmeza el 24 de julio del mismo año; destaca que dicho acto administrativo tiene como fin establecer un orden para proveer los cargos estrictamente ofertados y no otros, “lo que obliga a las entidades nominadoras a proveer exclusivamente el número de plazas ofertadas en cada una de las convocatorias o las que se generen durante su vigencia”; relata que como la persona que ocupó la primera posición en la lista de elegibles de la que forma parte la actora, no aceptó la designación efectuada por la entidad, lo que derivó en la revocación de su nombramiento, por solicitud del municipio de Santiago de Cali, se autorizó el uso directo de la lista de elegibles para proveer el empleo 53617 con la elegible que se encuentra en la segunda posición, siendo reportados por la entidad nominadora los actos de nombramiento y posesión de la elegible autorizada.

Surtido el trámite de rigor, la Sala cognoscente de este asunto constitucional en primer grado, mediante sentencia del 28 de agosto de 2013, concedió el amparo tutelar reclamado, para lo cual, luego de citar el artículo 7º del Decreto 1227 de 2005, así como la modificación introducida a dicha normativa por el artículo 1º del Decreto 1894 de 2012, determinó que el municipio de Santiago de Cali ofertó varias vacantes para los cargos con código 440 grado 5, denominación secretario, entre ellas los empleos 53617, 47170 y 50856, de los cuales quedaron 19 vacantes declaradas desiertas, que corresponden a empleos iguales y funcionalmente similares, los que –considera- pueden ser proveídos a través del banco de listas de elegibles del empleo 53617 por tratarse de cargos similares.

III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el municipio de Santiago de Cali la impugnó, por no haber tomado en consideración el a quo que sí se elevó solicitud a la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer 13 cargos declarados desiertos en el empleo No. 50856, con lo que deja sin sustento la alegada omisión endilgada en el fallo de primer grado a esa entidad territorial de haberse negado a solicitar el uso de la referida lista de elegibles; indica también que el fallo de primer grado no expone las razones que lo llevan a apartarse de la aplicación del Decreto 1894 de 2012, respecto de la prohibición de proveer vacantes desiertas con listas de elegibles de otros empleos, a más de advertir que ninguna de las disposiciones legales citadas por el a quo contempla la obligación para la entidad territorial de solicitar a la Comisión Nacional del Servicio Civil la provisión de una vacante declarada desierta; indica también que se desconoce la jurisprudencia actual de la Corte Constitucional frente al tema específicamente en la sentencia T-829 de 2012 que alude a su vez a la SU-466 de 2011, en la que –dice- se reafirma la prohibición de proveer vacantes declaradas desiertas con listas de elegibles de otros empleos.

IV. CONSIDERACIONES Establece la Carta Política en su artículo 86, que para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona, cuando se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad pública y, en algunos eventos, de los particulares, se cuenta con la vía judicial preferente de la tutela, para cuyo ejercicio se exigen mínimos requisitos.

Sin embargo, dicha facultad no es absoluta, sino que, por el contrario, se reduce a cobijar ciertos y determinados derechos, que pueden estar definidos como fundamentales en la propia Constitución o que, encontrándose consagrados en otros acápites de ese estatuto, adquieren tal categoría por conexidad. Así mismo, conforme lo señalado en la normativa en cita, no puede acudirse a la tutela cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es, entonces, una figura de la que se pueda abusar, ni sustituir con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. Sobre el tema que ocupa la atención de la Corte, esto es, la posibilidad de disponer de la utilización del banco nacional de lista de elegibles para proveer cargos diferentes al originalmente seleccionado por el sujeto elegible, que han sido declarados vacantes, en el entendido de tratarse de empleos equivalentes y funcionalmente semejantes, ya esta Sala tuvo oportunidad de pronunciarse y precisó que las actuaciones que se surten en el interior de un concurso de méritos, son de carácter reglado y su cuestionamiento debe darse ante los jueces correspondientes, mediante los mecanismos ordinarios establecidos legalmente, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con lo cual, la tutela se torna improcedente a los fines perseguidos.

Reitera esta Sala dicha postura que fue ampliamente desarrollada en fallo proferido el día 3 de abril del año en curso, al interior del radicado T-42195, al estudiar un caso similar al que ahora ocupa nuestra atención, oportunidad en la que se señaló lo siguiente: “De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La accionante solicitó el amparo de sus derechos, los que considera afectados por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, por cuanto no se ha hecho uso del banco de lista de elegibles; solicitando, por tanto, que se le incluya en el registro de elegibles conformado como resultado del concurso de méritos para acceder a los empleos Nos. 51040, 51097 y 51137 bajo la denominación de “Instructor, Código 3010, Grado 120”, aún cuando se encuentra inscrita en la lista de elegibles para el empleo No. 51135, ello en razón que en aquellos “quedan vacantes que ya fueron declaradas desiertas por parte de la CNSC”, los cuales, además, “corresponden al mismo número de empleo que yo me presente(sic) y por lo tanto son empleos idénticos, es decir mismo número de OPEC oferta Pública de empleos de carrera.), misma entidad, misma prueba, mismas funciones, mismos requisitos e igual salario”.

Ahora bien, analizando el asunto objeto de tutela, considera esta Corporación, que la presente impugnación está llamada a prosperar, como quiera que los accionados, una vez revisadas las actuaciones que motivaron la presentación de esta acción constitucional, han dado aplicación a las normas constitucionales y legales que reglamentan el ingreso a la carrera administrativa, sin que con su actuar se advierta la vulneración de los derechos fundamentales de la petente, cuyo amparo peticiona a través de esta acción y, menos aún, el acaecimiento de un perjuicio irremediable.

Si bien, la peticionaria adelantó el proceso correspondiente para acceder a la carrera administrativa en la entidad accionada, a través del concurso de méritos, lo cierto es que ocupó el lugar 214 en la lista de elegibles para proveer el empleo señalado con el código OPEC 51135, cargo de Instructor, Código 3010, grado 120, en la convocatoria No. 001 de 2005.

Así pues, dando cumplimiento no solo a los lineamientos de la convocatoria, sino a la Constitución y la ley, el SENA procedió a ocupar las vacantes ofrecidas, con las personas que aparecían en los primeros lugares en la lista de elegibles. (…) Ahora bien, en lo relacionado con la similitud funcional de los empleos alegados por la accionante, debe recordarse que es la Comisión Nacional del Servicio Civil, la entidad facultada para establecer dicha similitud, sin que sea permitido al juez de tutela arrogarse funciones que en virtud de la Constitución y la Ley han sido asignadas a otras entidades.

Impartir una orden en contrario, sería no solo vulnerar las reglas generales del concurso sino los derechos de todos aquellos concursantes que podrían verse afectados con tal decisión. No desconoce la Sala la preocupación que aqueja a la actora en relación al fenecimiento de la vigencia de la lista de elegibles y por ende de la posibilidad de acceder a un cargo, empero debe tenerse en cuenta que la no consolidación de su expectativa se dio ante la designación de quien ocupó un mejor lugar en el empleo al cual aspiró, no existiendo otra posibilidad más que esperar a que quede una vacante definitiva en el SENA, frente a la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil encuentre similitud funcional, si ello resultare procedente y previo el procedimiento señalado en la ley.

Suficientes resultan las anteriores consideraciones, para concluir en la revocatoria de la sentencia objeto de impugnación y en la denegación de la protección constitucional pretendida”. Como quiera que el presente asunto guarda total concordancia con los supuestos fácticos antedichos, se precisa revocar la decisión impugnada, toda vez que no se advierten conculcados los derechos invocados por la petente con ocasión de las actuaciones censuradas a las autoridades accionadas, que dicho sea de paso, encuentran respaldo en la normativa que regula el concurso de méritos, sin olvidar tampoco que, por estar frente a actuaciones de naturaleza administrativa, las inconformidades que de ellas se deriven, tienen en las acciones previstas por el legislador en el Código Contencioso Administrativo, mecanismos ordinarios defensivos idóneos, eficaces y efectivos para la dilucidación de la situación que hoy indebidamente pretende controvertirse en sede constitucional.

Conforme lo expuesto en precedencia, se tiene que solo la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable haría posible tramitar la petición de tutela para proteger transitoriamente a quien se dice afectado con las decisiones de la administración que le resultan adversas. Sin embargo, del análisis de las pruebas aportadas al expediente no se infiere la existencia de tal consecuencia lesiva, que pudiere evitarse con el ejercicio transitorio de esta acción. En este orden de ideas, y sin que se hagan necesarias otras consideraciones se impone revocar la sentencia proferida por el tribunal a quo y en su lugar denegar el amparo deprecado por improcedente.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo impugnado, para en su lugar denegar la acción de tutela impetrada por la señora Ana Milena Ortega Mahecha. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados a través de telegrama o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 11