CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente STL3894-2013 Radicación N° 50863 Acta N°37 Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013). Se procede a resolver la impugnación presentada por LUIS EDUARDO SANTOS NAVARRO, contra el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA, dentro de la acción de tutela que instauró el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC- y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC-.

I.

ANTECEDENTES Se plantea en el escrito de tutela que el accionante se inscribió en la Convocatoria Pública No 132 de 2012 efectuada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para acceder al cargo de Dragoneante, código 4114 en el INPEC, y uno de los requisitos era ser menor de 25 años de edad, requisitos que cumplía al momento de la inscripción el día 12 de marzo de 2012.

Asegura que el sistema le permitió la inscripción; que superó las pruebas eliminatorias y clasificatorias y empezó a recibir el curso de formación con concepto favorable para desarrollar las actividades propias del cargo. Que no obstante lo anterior, el 5 de julio de 2013 fue excluido del proceso de selección por no cumplir con el requisito de edad, según las Resoluciones Nos. 1239 del 14 de junio de 2013, y 1501 del 5 de julio del mismo año emanadas de la CNSC, teniendo en cuenta que cumplía los 25 años de edad, el 4 de julio de 2013.

Que Jannys Salome Caballero por las mismas circunstancias, interpuso acción de tutela, en la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca le concedió la protección y mediante la Resolución N°3624 del 11 de octubre de 2012, se incluyó en la lista de elegibles. Por tanto, solicita que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la dignidad humana, al trabajo y acceso al desempeño de cargos públicos.

Que en consecuencia, se tutele el derecho a la igualdad, de conformidad con el precedente judicial del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Que se ordene a las entidades accionadas la revocatoria de las Resoluciones N°1239 y 1501 de 2013 expedidas por la CNSC, y en su defecto, se disponga de inmediato su reingreso a prácticas carcelarias y culminación del pensum académico y una vez superadas estas etapas, se le incluya para el cargo de dragoneante, código 4114.

Como medida provisional pide que ordene su reingreso al proceso de selección. II. TRÁMITE Y DECISIÓN DE INSTANCIA Mediante auto proferido el 13 de agosto de 2013, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, admitió la acción tutela, notificó a las entidades accionadas y vinculó a las personas que se encuentran inscritas en la Convocatoria 132 de 2012 para el cargo de Dragoneante adscrito al INPEC.

Dentro del término, las entidades accionadas no se pronunciaron. Con fallo del 22 de agosto de 2013, se puso fin a la primera instancia, negando el amparo solicitado, tras advertir que al momento de inscribirse el accionante para el cargo de dragoneante, conoció las reglas que decidió aceptar con su inscripción, atándose por consiguiente al cumplimiento y respeto de las mismas.

Que sí tuvo conocimiento que en el Acuerdo 168 de 2012 se estipuló como requisito "tener menos de 25 años al momento de la firmeza de la lista de elegibles ", por lo que debió ajustarse a ello. Que en efecto, el accionante, nació el 4 de junio de 1988, por lo que cumplió 25 años el 4 de junio en el año 2013, momento en el cual la lista de elegibles no había adquirido firmeza, circunstancia que permite concluir que le impedía continuar en el concurso de méritos.

Por lo tanto, el INPEC como la CNSC obraron amparadas en el cumplimiento de los principios constitucionales como legales, dentro de los que se desarrolla la función pública y a los que se debe sujetar todo concurso público, como son igualdad de oportunidades, mérito, publicidad, objetividad, imparcialidad, confiabilidad, transparencia, validez, eficacia y eficiencia. Igualmente, consideró que referente al argumento esgrimido por el accionante al señalar que debe aplicarse el precedente judicial, ya que mediante Resolución No 3624 del 11 de octubre de 2012 la Comisión Nacional del Servicio Civil incluyó en la lista de elegibles a la estudiante Salome Caballero Chapett A, en cumplimiento al fallo de tutela proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y se tuteló el derecho fundamental al acceso y ejercicio a cargos públicos, no puede desconocerse que el mencionado fallo de tutela no fue aportado al proceso para determinar si los hechos que se ventilaron en la referida acción constitucional fueron los mismos que aquí se esbozan y además, para que una providencia se convierte en precedente judicial, en el tema que se estudia, debe haber sido estudiada en revisión por la Corte Constitucional, prueba que no existe en el plenario.

Por último recordó que los fallos de tutela tienen efectos inter partes. III. IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el accionante la impugnó. Señaló, en síntesis, que el fallo se funda en consideraciones inexactas, que se basó sólo en la interpretación literal del articulado de la convocatoria sin observar objetivamente las falencias de las entidades accionadas.

Que cuando se inscribió contaba con 23 años y la norma no señala la fecha en que se debe publicar la lista de elegibles. Que por tanto se viola su derecho a la igualdad de conformidad con el precedente jurisprudencial citado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. IV. CONSIDERACIONES Establece la Carta Política en su artículo 86, que para proteger los derechos fundamentales de cualquier persona cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por una acción o por una omisión de una autoridad pública, y en algunos eventos de los particulares, se cuenta con la vía judicial preferente de la tutela, que para ser ejercida no exige requisito formal alguno. Quiso así el constituyente garantizar a los ciudadanos el amparo de sus derechos básicos, permitiéndoles acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que, luego de un trámite ágil y sumario, impidiera el acto amenazante o lo suspendiera.

A ese amparo, según lo dice expresamente el mismo artículo en su inciso tercero, no puede acudirse cuando se cuente con otros medios ordinarios de defensa, a no ser que con la actuación o la omisión del funcionario público o del particular se le cause al administrado un perjuicio irremediable, lo cual torna la acción de tutela en un mecanismo de protección excepcional.

No es entonces una figura de la cual se puede abusar y reemplazar con ella las vías naturales diseñadas por el legislador. Descendiendo al caso que nos ocupa, debe declararse la no prosperidad de la acción de tutela invocada por el accionante. En primer término, es preciso señalar que no se advierte un actuar arbitrario de las entidades accionadas, pues la exclusión del actor del proceso de selección fue resultado de la aplicación de las normas que rigen la convocatoria, las cuales el accionante conocía desde el momento de la inscripción. En segundo término, lo planteado en la solicitud de amparo es un asunto eminentemente jurídico.

En otras palabras, lo expuesto por el actor en su escrito de tutela, lleva implícita la existencia de un conflicto jurídico relativo al alcance e interpretación de las reglas del concurso, en cuanto a los requisitos para ser admitido en el proceso específicamente el de la edad, contenido en el artículo 20 del Acuerdo 168 de 2012 que rige la Convocatoria y a la letra señala: “ Tener más de dieciocho años la momento de la inscripción y menos de veinticinco años de edad, al momento de la firmeza de la lista de elegibles ”.

Dicho conflicto, dada la naturaleza especial de esta acción, no puede ser dilucidado a través de ella, pues para resolverlo el afectado tiene a su alcance otro medio de defensa judicial, ya que puede acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en procura de la protección de sus derechos, y por ello esta acción no puede prosperar.

En consecuencia, no puede pretender el accionante, que el Juez de tutela se arrogue una competencia que está en cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa, pues ello sería tanto como desconocer la función de la administración de justicia. Por tanto, resulta improcedente el resguardo, dado lo excepcional de esta vía constitucional, sin que en el asunto analizado se haya demostrado la causación de un perjuicio irremediable que amerite la protección como mecanismo transitorio.

De otra parte, en lo relacionado a la afectación de los derechos a la igualdad, al trabajo, el acceso a cargos públicos, cabe resaltar que en el primero no se encuentra en el expediente otro suceso de referencia del que se pueda inferir, mediante cotejo, la discriminación que dice aquejarlo frente a otros casos que están en idéntica situación, pues el accionante en quien en toda caso recae la carga de la prueba, si bien menciona un fallo de tutela del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no lo allegó para que se pueda establecer una comparación objetiva de las circunstancias y respecto a los otros, no se encontró demostrada en forma alguna esa hipotética afectación, la cual se necesitaba acreditarla y no simplemente alegarla.

En reciente pronunciamiento, en el fallo de tutela radicado N°50509 de 30 de octubre de 2013, esta Sala en un caso similar, al que ahora es objeto de estudio, señaló: “Para el caso en comento, considera la Sala que la determinación sobre la procedencia de las pretensiones que se reclaman, son asuntos que no son competencia del juez de tutela, a quien no le es dado arrogarse funciones que son de otras autoridades.

Lo anterior máxime cuando, en principio, no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para ordenar a las entidades acusadas, que procedieran a nombrarlo y posesionarlo en el cargo para el cual había concursado. De otra parte, según lo dispuesto en la convocatoria No. 132 de 2012 y en el Acuerdo No. 168 del 21 de febrero del mismo año, ningún aspirante al cargo de dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC – podía tomar posesión del cargo si no acreditaba los requisitos previstos en dicha convocatoria, entre los cuales estaba el de “tener más de dieciocho años al momento de la inscripción y menos de veinticinco al momento de la firmeza de la lista de elegibles”, por lo que la decisión adoptada por la entidad nominadora de no haber nombrado al señor Molina Mosquera, no se encuentra arbitraria, pues al momento de emitir el acto administrativo de nombramiento de quienes conformaban el registro de elegibles, incluido el actor, éste ya había cumplido 25 años edad.

Así las cosas, admitir la pretensión del actor conllevaría a desconocer los derechos de los demás participantes que en igualdad de condiciones se sometieron al proceso de selección, previo cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la referida convocatoria, aun para el nombramiento y posesión, razón por la cual no es admisible indicar que se le discriminó o se le vulneró el derecho al trabajo y demás garantías invocadas porque el proceso de selección era tan sólo una expectativa para todos los concursantes.

Se destaca, entonces, la improcedencia de la presente acción en virtud de su carácter residual, habida cuenta de la existencia de medios judiciales idóneos para controvertir las decisiones adoptadas por las entidades accionadas ante la jurisdicción contencioso administrativa, razón por la cual no resulta viable la interposición del amparo constitucional, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que no se evidencia en el presente evento.” Así las cosas, sin que se hagan necesarias más consideraciones, habrá de confirmarse el fallo impugnado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR el fallo proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA dentro de la acción de tutela promovida por LUIS EDUARDO SANTOS NAVARRO, contra el INSTITUTO NACIONAL PENINTENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC- y la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC-.

SEGUNDO. - NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS