CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 50843 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente STL3826-2013 Radicación No. 50843 Acta No. 37 Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por la OFICINA DE CONTROL, CIRCULACIÓN Y RESIDENCIA –OCCRE-, DEL DEPARTAMENTO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, la que es coadyuvada por ciudadanos raizales del citado departamento, contra el Tribunal Superior de Bogotá, con relación a la decisión que emitió dentro del amparo constitucional presentado por Mónica Andrea Murcia Delgado contra la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC-, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN-, trámite a la que fue vinculada la entidad aquí impugnante.

I.

ANTECEDENTES La accionante fundamentó el amparo invocado en los siguientes hechos: Que se inscribió en la convocatoria No. 128 de 2009, para el cargo de Gestor IV, código 304, grado 04, de la planta global de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; que superadas todas las etapas, fue incluida en la lista de elegibles para proveer el empleo de carrera No. 201183, denominado Ejecutor de Cobro; que dicha lista cobró firmeza el 12 de febrero de 2013, siendo ubicada en el cargo de planta administrativa global de la DIAN en el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, decisión que le fue comunicada el 21 de febrero del presente año. Que la DIAN, mediante Resolución No. 00045 del 8 de marzo de 2013, la nombró en período de prueba por el término de 6 meses en el cargo de Gestor IV, Código 304, grado 04, en la División de Gestión de Recaudo y Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de San Andrés; que al ser notificada de su nombramiento se encontraba trabajando como funcionaria de la DIAN en el cargo temporal Gestor II, Código 302, grado 02, en provisionalidad, del cual renunció para poder posesionarse en el nuevo cargo.

Que la posesión no se realizó debido a que el Director Seccional de San Andrés le manifestó que para ello debía presentar el permiso de residencia en el Departamento de San Andrés y que lo otorgaba la Oficina de Control, Circulación y Residencia – OCCRE-; que dicho requisito no se había establecido en el concurso de méritos al que aplicó, por lo que mediante oficio No. 508 del 11 de abril de 2013, solicitó una prórroga de la posesión del nombramiento en el cargo, la cual se le otorgó por un término de 30 días, según oficio No. 38 del 12 de abril de 2013.

Que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales le violó su derecho a la igualdad, dado que en las mismas circunstancias, el día 3 de julio de 2009, se nombró a Jaime William Vargas Suárez, en la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de San Andrés, sin exigirle el permiso de residencia otorgado por el OCCRE, aún cuando después se le concedió éste, mediante Resolución No. 3832 del 29 de septiembre del mismo año, es decir, 3 meses después de la posesión del cargo.

Por lo anterior, pidió el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al acceso a cargos públicos y al mínimo vital, pues al tener que renunciar al cargo en provisionalidad, para posesionarse en el cargo de carrera administrativa en San Andrés, quedó sin acceso a la seguridad social y a la única fuente de ingresos para su sustento y cumplimiento de obligaciones, en especial con la hipoteca que tiene con el Fondo Nacional del Ahorro y con la Cooperativa Cootradian, además de que para presentarse en San Andrés y posesionarse en el cargo tuvo que incurrir en varios gastos, como pasajes y hotel; asimismo solicitó que se ordene a la CNSC y a la DIAN, la inmediata posesión en el cargo en el cual fue nombrada como resultado de ser integrante de la lista de elegibles en el concurso abierto denominado convocatoria No. 128 de 2009, además de que se le reconozcan todos los factores salariales y prestaciones a las que hubiese tenido derecho, a título de indemnización por la pérdida de oportunidad de ejercer las funciones desde la fecha en que debió realizarse la posesión y hasta la fecha en que se ordene la misma.

II. TRÁMITE El 5 de septiembre de 2013, el Tribunal Superior de Bogotá dando cumplimiento a lo resuelto por esta Sala para subsanar la nulidad, avocó su conocimiento y ordenó notificar a las accionadas, incluida la Oficina de Control, Circulación y Residencia – OCCRE-, del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para que hicieran uso del derecho de defensa.

Dentro del término del traslado, el apoderado judicial de la Comisión Nacional del Servicio Civil, pidió declarar improcedente el amparo instaurado ante la existencia de otras vías legales para resolver el conflicto jurídico planteado, y además de que la demandante no está ante un perjuicio irremediable que justifique su protección; igualmente indicó que su actuación va hasta la conformación de la lista de elegibles, y la firmeza de la misma, eventos que sucedieron en el caso de la demandante, siendo responsabilidad de la entidad finalizar el proceso con el respectivo nombramiento en período de prueba, por lo que se evidencia frente a la CNSC falta de legitimación en la causa por pasiva.

A su turno, la Subdirectora de Gestión de Representación Externa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, manifestó que uno de los requisitos que deben cumplir los aspirantes a empleos ubicados en el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, es tener la tarjeta de residencia temporal de que trata el Decreto 1245 del 6 de noviembre de 2009, cuya expedición escapa de las funciones legalmente encomendadas a la DIAN, siendo carga de la accionante su obtención, y no de la entidad; asimismo señaló que en el evento de configurarse una eventual vulneración, la misma ha provenido de la Oficina de Control, Circulación y Residencia – OCCRE-, al ser esta la entidad competente para expedir la tarjeta de residencia, requisito imperativo para proceder a dar posesión del cargo a la demandante, por lo que solicita negar el amparo respecto de ellos.

Por último, resaltó que el 19 de abril de 2013, presentó ante la OCCRE, documentación en la que se precisa, entre otros aspectos, “la naturaleza jurídica de la DIAN, su misión, su régimen de carrera administrativa, el régimen de excepción que aplica a los empleados de la DIAN en materia de expedición de tarjetas de residencia, la clase de nombramiento y la titularidad de un derecho adquirido por parte de la accionante”, a lo cual se le respondió por la OCCRE que “la demandante no se encuentra dentro de la excepción establecida en el artículo 17 de la ordenanza 001 de 2002, por lo que debe cumplir con todas las exigencias establecidas en el Decreto 2762 de 1991, y demostrar que en el citado Departamento no existe persona natural que cuente con el perfil requerido para el cargo, por lo que no puede expedir la tarjeta de residencia temporal”.

El Director de la Oficina de Control, Circulación y Residencia – OCCRE-, del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina indicó que la DIAN no puede posesionar a un concursante que no cumple con el requisito de residencia, máxime cuando en la convocatoria que ganó dicha persona se exigió como requisito, que las personas debían cumplir con lo referido a la residencia conforme al Decreto 2762 de 1991, sin verificar si en la lista de elegibles existe una persona que cumpla dicho requisito.

Añadió que para que la persona pueda laborar dentro del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, debe tener su situación de residencia definida en la Isla, o por lo menos estar autorizado para ello, por lo que si no cumple con dichos requisitos, de acuerdo a los artículos 18 y 19 del Decreto 2762 de 1991, estaría inmerso en una conducta irregular.

Así las cosas, teniendo en cuenta que a la fecha la DIAN no ha presentado ante la OCCRE todos los requisitos exigidos por la norma anteriormente citada y demás normas concordantes, que le han sido requeridos mediante oficio, no puede la accionante realizar ninguna actividad en la Isla, distinta al turismo, so pena de hacerse acreedor de las sanciones legales.

Finalmente, el señor Antonio Mansang de León como integrante de la lista de elegibles de la convocatoria No. 128 de 2009, como tercero interesado, presentó argumentación dirigida a coadyuvar la posición de la OCCRE. III. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bogotá, por pronunciamiento del 19 de septiembre de 2013, concedió el amparo de los derechos fundamentales al trabajo y al acceso a cargos públicos invocados por la señora Mónica Andrea Murcia Delgado y ordenó “a la Oficina de Control, Circulación y Residencia del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, proceda a expedir a la demandante la respectiva tarjeta de residencia por el tiempo que sea necesario para desempeñar sus funciones en la DIAN, y en dicho Departamento”; igualmente dispuso ordenar a la DIAN, “que una vez obtenga copia de la tarjeta de residencia que le haya expedido la OCCRE a la demandante, en las 48 horas siguientes haga efectiva la posesión en período de prueba de la accionante, en el cargo denominado gestor IV, Código 304, Grado 04 en la Dirección Seccional del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para el cual fue nombrada por ser parte integrante de la lista de elegibles de la convocatoria No. 128 de 2009”, lo anterior al considerar que “al tratarse la accionada DIAN de una entidad del orden nacional que presta un servicio público de carácter esencial, y su jurisdicción comprender todo el territorio nacional, la tarjeta de residencia temporal cabe dentro del régimen de excepción que aplica para los servidores públicos de entidades del orden nacional fijado por la Corte Constitucional en la sentencia C-530 de 1993; es decir, que a los servidores públicos nacionales que ejercen jurisdicción o autoridad política, judicial, civil, administrativa que ingresen en ejercicio de sus funciones al Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, la aplicación del Decreto 2762 de 1991, tiene fines de registro más no de control, condicionamiento este de exequibilidad que, de acuerdo con el artículo 243 de la Constitución Política, hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, adquiriendo fuerza vinculante, razón por la cual fue acogido por la Oficina de Control de Circulación y Residencia del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina mediante el artículo 17 del Acuerdo 001 de 2002”.

IV. LA IMPUGNACIÓN El Director de la Oficina de Control, Circulación y Residencia – OCCRE-, del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina presentó escrito de impugnación, en el cual señaló que “no está demostrado que la señora Mónica Murcia Delgado, ejerza o vaya a ejercer en el Departamento un cargo de autoridad política, judicial, civil, administrativa o militar, lo cual resulta de suma importancia definir, toda vez que las precisiones de la Corte Constitucional no apuntan a cualquier funcionario al servicio de una entidad del orden nacional, pues de ser así, tendrían derecho a ocupar cargos en el departamento funcionarios de cualquier nivel, sin ningún tipo de exigencias, verbi gracia, mensajeros, auxiliares de servicios varios, mantenimiento, secretarias, recepcionistas, etc., sin atender a las funciones a desempeñar, por la única condición de estar vinculado a una entidad del orden nacional, lo cual contraviene el espíritu de la norma y de los pronunciamientos jurisprudenciales”, y además aclaró que “los requisitos que exige la ley para tener derecho a la residencia en el Departamento no son facultativos del Director Administrativo ni producto de su discrecionalidad, son establecidos por el legislador.

Toda persona que no sea raizal o que no haya nacido en las islas, para adquirir la residencia deben reunir los requisitos establecidos en el literal c) del artículo 2º del Decreto 2762 de 1991 que señala: “Tener domicilio en las islas, comprobado mediante prueba documental, por más de tres años continuos e inmediatamente anteriores a la expedición de este Decreto” y concluyó que cada caso de solicitud de residencia en el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, “debe ser estudiado de manera independiente, pues la condición de los petentes no es la misma, y debe ser valorada a la luz de las normas que gobiernan la materia, y no en análisis y concesiones generalizadas que violentan los derechos de la comunidad raizal y normas especiales que rigen en el Departamento Insular”.

Por su parte, ciudadanos raizales del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, presentaron escrito donde manifiestan la coadyuvancia a la impugnación, toda vez que con la decisión cuestionada, se estarían desconociendo sus normas de control poblacional y afectando sus derechos como grupo étnico minoritario. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Observa la Sala que la petición de la accionante es que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil y especialmente a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la inmediata posesión en el cargo en el cual fue nombrada producto de ser integrante de la lista de elegibles, consecuencia de la convocatoria No. 128 de 2009, que corresponde a la denominación ejecutor de cobro gestor IV, Código 304, Grado 04, de la planta de cargo global de la DIAN, argumentando para ello la falta de la residencia temporal en el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

En el presente caso, como dentro de los requisitos generales de la convocatoria No. 128 de 2009, se encontraba el del numeral 5º, que indicaba que en el caso del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, los aspirantes debían tener la residencia en los términos del Decreto 2762 de 1991, y que por la ausencia de dicho documento no fue posible que la señora Mónica Andrea Murcia Delgado se posesionara, esta Sala advierte que la obligación de tramitar ante la OCCRE la tarjeta de residencia temporal de la accionante recaía en la DIAN.

Ahora bien, al revisar la naturaleza jurídica de la DIAN, contenida en el Decreto Ley 1071 de 1999, y constatar que la misma esta organizada como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y patrimonio propio, cuyas funciones principales son la de coadyuvar a garantizar la seguridad fiscal del Estado y la protección del orden público económico nacional, a través de la administración y control de las obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias, se puede concluir que el servicio que presta es de carácter público y esencial, comprendiendo su labor todo el territorio nacional.

De lo anterior, se puede concluir que la aquí accionante tiene el carácter de servidora pública y que debía ser posesionada en un cargo de la planta global de cargos de una entidad del nivel nacional, razón por la cual al exigirse los requisitos contemplados en los Decretos 2762 de 1991 y 2171 de 2001, es obligatorio aplicarse lo contemplado como régimen de excepción definido por la Corte Constitucional en la sentencia C-530 de 1993, donde señala respecto del Decreto 2762 de 1991, que si bien: “(…) el artículo 310 de la constitución autoriza la expedición de normas especiales (…) para el Departamento Archipiélago, con el fin de establecer una discriminación positiva a favor de una comunidad que allí habita, como quiera que se encuentra amenazada su supervivencia, su cultura y su entorno físico (…).

No obstante lo anterior, la Corte Constitucional desea aclarar el alcance de esta limitación respecto de los servidores públicos nacionales que ejercen jurisdicción o autoridad política, judicial, civil, administrativa o militar, al igual que todos los integrantes de las fuerzas militares o de policía (…), que ingresen en ejercicio de sus funciones al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, así: Este grupo de servidores públicos del nivel nacional son ciertamente objeto de la tarjeta de residente temporal, pero con fines de registro más no de control, de suerte que no les son aplicables las normas relativas al cumplimiento de los requisitos señalados en el inciso segundo del artículo 8º, ni el tiempo de duración de la tarjeta (art. 10), ni las causales de pérdida de la tarjeta (art. 11), ni tendrán que pagar por la tarjeta (art. 32).

Es pues en este sentido que la norma revisada es conforme con la Constitución”. Por esta razón, ésta Sala encuentra que la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá el 19 de septiembre de 2013, no adolece de interpretaciones y valoraciones probatorias que sean arbitrarias y caprichosas, dado que la conclusión de que la accionante tiene el derecho a que se le otorgue la tarjeta de residencia, con carácter de registro, cuyo trámite está a cargo de la misma DIAN, y que el hecho de que la misma no hubiera sido expedida no la exoneraba de su deber de posesionar a la actora, pues la misma tenía calidad de servidora pública por haber superado todas las etapas del concurso público de méritos, y además de ser titular de derechos adquiridos, esta fundamentada en la normatividad que gobierna el tema y en el material probatorio allegado al proceso.

De otra parte, debe resaltarse que las plantas globales de cargos administrativos son obligatorias a las entidades estatales del nivel nacional como la DIAN, prohibiéndose el origen o denominación estructural de los cargos y por ello no era posible para ninguno de los concursantes el definir en qué sitio o lugar quería desempeñar sus funciones, pues solo el mérito lo determinaría y dicha ubicación solo se conocería luego de celebrada la audiencia pública por parte de la CNSC en el caso de que las vacantes estuvieran en distintas partes del País y por esa razón no era factible que la actora al iniciar el concurso tuviera conocimiento de que debía tramitar el permiso de residencia. Además de lo anteriormente referido, también aprecia esta Corporación que luego de la expedición de las Resoluciones Nos. 55 del 21 de enero de 2013, que integró la lista de elegibles y No. 108 del 4 de febrero de 2013, que la modificó, la accionante fue informada de la ubicación en la planta administrativa global de la DIAN en la División de Gestión de Recaudo y Cobranzas de la Dirección Seccional de San Andrés, sin que hasta ese momento hubiera sido impugnada la lista de elegibles por algún residente en el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que considerara que por su condición de origen tenía mejor derecho que el de la señora Mónica Andrea Murcia Delgado, para ocupar el cargo público, por lo que no es este el momento pertinente para que a través de este mecanismo constitucional la OCCRE busque impedir el ejercicio de un cargo con el argumento de que en el mismo debió nombrarse una persona con sustento en su origen de residencia o étnico.

Por todo lo anterior, se confirmará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado. SEGUNDO.- NOTIFICAR a los interesados telegráficamente o por cualquier otro medio expedito. TERCERO.- REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 13