CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 50841 MARÍN EVELIO IMBAQUÍN CHAVES República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 50841 MARÍN EVELIO IMBAQUÍN CHAVES República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobada Acta No. 368 Bogotá. D.C., once (11) de noviembre de dos mil diez (2010) V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante MARÍN EVELIO IMBAQUÍN CHAVES en contra del fallo proferido el 24 de septiembre de 2010 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, mediante el cual se negó la protección para los derechos fundamentales que estima vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y la Universidad Autónoma de Nariño.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, MARÍN EVELIO IMBAQUÍN CHAVES se inscribió en la convocatoria pública No. 127 de 2009 dispuesta para proveer el cargo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11 adscrito al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, habiendo superado las pruebas de análisis de antecedentes y clasificatoria físico- atlética, por lo que fue citado a presentar la evaluación escrita el pasado 1º de julio.

Es así que al publicarse el resultado de la prueba escrita, aparece que a IMBAQÚIN CHAVES se le otorgaron 56 puntos, lo que no le permite continuar en el proceso de selección. Ante tal circunstancia, el prenombrado interpuso recurso de reposición, el que fue resuelto adversamente el 22 de agosto de 2010 por la Universidad Autónoma del Nariño. En tales condiciones, MARÍN EVELIO IMBAQUÍN CHAVES acude de manera directa al mecanismo excepcional de la tutela como mecanismo de protección para sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y dignidad humana que considera vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Como sustento de la demanda precisa, de acuerdo con las normas que regulan el proceso de selección, el citatorio como la publicación del instructivo para la presentación de las pruebas debía efectuarse con una antelación no menor a cinco días hábiles, empero, en su caso ello sucedió tan solo una día antes, irregularidades que no se presentaron en la anterior convocatoria, al punto que el instructivo fue mucho más completo, lo que en su sentir constituye una afrenta al derecho a la igualdad.

Asimismo destaca, con la publicación de los resultados se enunciaba que el link para las reclamaciones estaría disponible del 11 al 18 de agostos, pero tanto solo el 12 de ese mes fue habilitado, a pesar de lo cual presentó la correspondiente reclamación frente a la cual la demandada ofreció respuesta sin resolver de fondo los argumentos expuestos.

Solicita entonces, se ordene a la demandada permitir continuar en el proceso de selección dentro de la convocatoria a la cual se inscribió. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS La Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, señaló que el proceso de selección realizado en la convocatoria a la cual se inscribió el actor se subordinó a los parámetros establecidos en el artículo 209 de la Constitución Política, la Ley 909 de 2004 y el Decreto 407 de 1994 (Régimen de los empleados del INPEC).

Advierte así, la convocatoria constituye ley para las partes gozando además de la presunción de legalidad, hasta tanto no haya sido objeto de pronunciamiento de la jurisdicción contenciosa administrativa. En consecuencia, se opone a las pretensiones de la demanda. A su turno, el Líder de Reclamaciones Convocatoria 127 de la Universidad Autónoma se opone a las pretensiones de la demanda por cuanto la exclusión del accionante obedeció el hecho de no haber superado el puntaje mínimo previsto para el examen de aptitudes y habilidades, cuyo resultado fue objeto de la correspondiente reclamación, la cual fue atendida por esa entidad solo que de manera desfavorable.

Por último, la Asesora Jurídica de la Comisión Nacional del Servicio Civil ofrece similar respuesta. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal a quo negó las pretensiones de la demanda, tras señalar que la exclusión del concurso en estricto sentido estuvo cimentado en el hecho de no haber superado con suficiencia la prueba de aptitudes, causal que indefectiblemente determinaba su retiro del proceso de selección, no observándose entonces, lesión alguna de derechos superiores, pues la actuación de las accionadas al asignar el puntaje que en derecho le correspondía, y ratificarlo cuando se resolvió de fondo la reposición incoada por el actor, están amparadas en la legalidad.

De otra parte precisó, el problema planteado por el actor se contrae a controvertir no solo la legalidad de los términos y condicionamientos de la convocatoria, sino el procedimiento mediante el cual se llevaron a cabo las distintas fases del concurso, asunto que corresponde ventilarlo en sede de la jurisdicción contenciosa administrativa, como que, lejos de implicar una valoración directa de derechos fundamentales, ofrece una controversia frente a la legalidad de actos administrativos de carácter general –convocatoria, acuerdo y resultados de la prueba, y particular – la reposición-, no siendo peste el escenario propicio para ello, máxime que no se ha concretado ni probado la existencia de un perjuicio irremediable que obligue a la impartición de una orden protectora perentoria, pues la situación fáctica analizada no alcanza los límites del riesgo inminente.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Superior de Pasto insistiendo en la procedencia del amparo, retomando para el efecto los argumentos de la demanda. De otra parte señala, indudablemente existe un peligro inminente en su contra porque la convocatoria establece requisitos entre los cuales se encuentra el cumplimiento de edad determinada y no existe programación inmediata de otra convocatoria.

Destaca además, la utilización de modelos de respuesta a las reclamaciones vulnera el debido proceso dado que la Comisión Nacional del Servicio Civil acudió a idénticos argumentos sin entrar a resolver de fondo los planteamientos de su reclamación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC y la Universidad Autónoma de Nariño. La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

En el caso concreto, la inconformidad del ciudadano MARÍN EVELIO IMBAQUÍN CHAVES radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y dignidad humana que considera se irroga, a partir de su exclusión del proceso de selección de la convocatoria pública No. 127 de 2009 para proveer el cargo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11 adscrito al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.

A partir de la reiterada jurisprudencia constitucional es posible señalar que en principio, las acciones contencioso administrativas no resultan ser el mecanismo más idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, sino que es la acción de tutela la llamada a restablecer los mismos en caso de que se advierta su flagrante vulneración. Sobre este punto, en la sentencia T–052 de 2009, la Corte dijo lo siguiente: “En este caso, considera la Sala que, si bien el mecanismo ordinario para controvertir el acto administrativo en debate es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el anterior instrumento no resulta idóneo para garantizar la real y efectiva protección de los derechos del accionante toda vez que este procedimiento ordinario supone unos trámites que no concluirían de manera oportuna, es decir, antes de que se adopten las decisiones determinantes sobre el acceso a los cargos de notario para los cuales se concursó. Por consiguiente, encuentra esta Sala procedente la acción de tutela interpuesta, como mecanismo principal.

En este caso, la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental.” De esta manera se ha establecido que dada la perentoriedad con que se desarrollan los concursos, la acción de tutela se convierte en el único medio judicial eficaz de defensa, con el que cuentan los asociados para buscar la protección de los derechos fundamentales involucrados, de ahí que siguiendo dicho precepto corresponde a la Sala establecer si de acuerdo con los fundamentos de la demanda y los elementos de juicio allegados al presente trámite, con el actuar de las entidades accionadas se incurrió en la vulneración de las garantías fundamentales invocadas por MARÍN EVELIO IMBAQUÍN CHAVES.

En efecto, las diligencias allegadas al presente trámite permiten establecer que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en uso de las facultades constitucionales y legales convocó a un proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos el cargo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11 adscrito al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.

Ahora bien, referente a la situación planteada por el accionante basta con observar las diligencias allegadas al presente trámite para destacar que si bien el Acuerdo 120 de 2009 establece el cronograma general del concurso, en momento alguno determina su cumplimiento en estricto orden, por lo que no podría configurarse una vulneración a las garantías del actor por razón de la citación que se realizó para la presentación de la prueba escrita, la cual, valga decir, finalmente fue realizada en la fecha señalada, luego, carece de transcendencia lo aducido en la demanda en cuanto a que no se cumplió con el término de antelación de cinco días previsto en las normas del concurso.

De otra parte, habrá de precisarse que la exclusión del actor en el proceso de selección obedeció a que no superó satisfactoriamente la prueba escrita presentada, circunstancia que lleva a inferir a la Sala que no existe acto arbitrario o injusto que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, como que, al no serle imputable a la Comisión Nacional del Servicio Civil el resultado del examen que trajo consigo su eliminación, emerge obvio que no existe el supuesto fáctico estructurante del proceder ilegítimo o antojadizo de aquél que se necesita para el otorgamiento de la protección constitucional deprecada, lo que descarta, entonces, la procedencia de la acción de tutela, que como mecanismo excepcional únicamente accede frente a situaciones de inmediatez y urgencia que aconsejen el amparo con la celeridad que la amenaza o vulneración lo aconsejen.

En ese contexto, no es de la competencia del juez de tutela entrar a reconocer un derecho en los términos expuestos por el accionante, porque de considerar e insistir que le asiste derecho continuar en el proceso de selección, es una situación contenciosa que debe dirimirla la jurisdicción ordinaria, como que el demandante bien puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo (artículos 82, 84, 85 y 136 del Código Contencioso Administrativo), en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto cuestionado (artículos 152 ibídem y 238 de la Constitución Política), constituyéndose así en un medio alternativo para activar ante la autoridad competente el control de la actuación administrativa que le resulta lesiva.

De esta manera, aunque de manera excepcional la acción de tutela procede aún en situaciones frente a las cuales existe otro mecanismo alterno de defensa judicial para la protección del derecho amenazado, se trata de eventos en los cuales se teme fundadamente que podría sobrevenir un perjuicio irremediable que, en todo caso, incumbe definir y probar razonadamente a la parte accionante, más allá de cualquier apreciación subjetiva.

Tampoco encuentra la Sala la vulneración de garantías fundamentales por razón del que el procedimiento utilizado por las entidades para responder las peticiones individuales y las reclamaciones relacionadas con los resultados de las pruebas, para lo cual se utilizó un escrito general que dirigió a todos los peticionarios, y en cambio aparece que tal proceder no solo responde a la obligación de la administración de adelantar sus tareas con eficiencia, economía y celeridad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 209 de la Constitución Política, sino también dicha modalidad resulta aceptable por cuanto se adecua al cumplimiento de los requisitos trazados por la jurisprudencia constitucional tratándose de múltiples solicitudes sobre el mismo punto, formuladas con los mismos argumentos.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÙÑEZ Secretaria � Sobre el particular ver sentencias T-388 de 1998, T-344 de 2003, T-488 de 2004 y T-969 de 2006. � Constitución Política, artículo 40-7°. � Ver sentencia T-466 de 2004. 14