CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No.50.837 JESÚS HUMBERTO ITURRES Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 50.837 JESÚS HUMBERTO ITURRES Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado acta número 339. Bogotá, D.C., veintiuno de octubre de dos mil diez.

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta, a través de apoderada, por el accionante JESÚS HUMBERTO ITURRES, en contra del fallo proferido el 28 de septiembre de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante la cual denegó el amparo de tutela impetrado contra los JUZGADOS PROMISCUO MUNICIPAL DE LA DAGUA y DOCE PENAL DEL CIRCUITO DE CALI, en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los hechos objeto de solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron consignados en el fallo proferido por el a quo de la forma como sigue: “En denuncia instaurada el 21 de agosto de 2002, la Sra. FRANCISNETH FLOREZ SOTO, madre de los menores CRISTIAN ARLEX ITURRES FLOREZ, JULIAN DAVID ITURRES FLOREZ Y KAREN JULIETH ITURRES FLOREZ, manifestó haber convivido con el Sr. JESÚS HUMBERTO ITURRES, y fruto de esa unión nacieron los menores antes mencionados.

Desde hace 17 años el Sr. ITURRES se fue a vivir a los Estados Unidos y desde esa época no vela por el sostenimiento de sus hijos, dejándole la obligación exclusivamente a la Sr. FRANCISNETH, madre de los menores. El JUZGADO QUINTO DE FAMILIA de Cali, mediante Sentencia No. 641 de Octubre 18 de 1996, tasó los gastos por concepto de cuota alimentaria, por la suma de ciento cuarenta mil pesos ($140.000.oo) mensuales, dos cuotas extras por el mismo valor, correspondiente a los meses de Junio y Diciembre y un incremento anual del 25% a partir de la ejecutoria de la Sentencia. La denunciante manifestó no conocer el sitio donde labora, ni cuanto devengaba el Sr. ITURRES, solo sabe que se encontraba viviendo en New Cork, en donde tiene 3 hijos más con otra mujer.

Agrega que la persona que le estaba ayudando con el sostenimiento de dichos menores era su hijo mayor EDWAR, ya que ella no se encontraba laborando. El JUZGADO DOCE PENAL DEL CIRCUITO de Cali, mediante Sentencia de Segunda Instancia No. 017 de junio 22 de 2010, confirmó en su totalidad la Sentencia de Primera Instancia No. 002 proferida por el JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL de Dagua – Valle, de marzo nueve (9) de dos mil diez (2010), mediante la cual se condenó al Sr. JESÚS HUMBERTO ITURRES como autor plenamente responsable del delito de Inasistencia Alimentaria, a la pena principal de doce (12) meses de prisión y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes SMLMV; a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal, así como también al pago de perjuicios materiales causados con la infracción, los cuales fueron tasados en treinta y un millones novecientos seis mil quinientos dieciocho pesos ($31.906.518.oo) y de orden moral el equivalente a cinco millones ciento cincuenta mil pesos ($5.150.000.oo), a favor de sus hijos KAREN JULIETH ITURRES FLOREZ Y JULIAN DAVID ITURRES FLOREZ.

De igual forma, se le concedió al Sr. ITURRES la suspensión condicional de la ejecución de la pena, durante dos (2) años y se le condenó a pagar como costas del proceso a favor de la parte civil la suma de dos millones de pesos ($2.000.000.oo). Teniendo en cuenta los hechos anteriormente relatados, la parte accionante por medio de su apoderada, Dr. SILVANA MESU MINA, reclama la protección al Debido Proceso e Igualdad, pues considera que tanto el Juzgado Promiscuo de Dagua Valle, como el Juzgado Doce Penal del Circuito de Cali, los violaron al permitir que dentro del proceso de la referencia actuara como apoderada de la parte demandante la Dr. SORAYA VIVEROS, sabiendo que ésta no estaba legitimada para tal cometido.

Además de esto, alegan la prescripción tanto de la acción penal como de la acción civil, motivo por el cual no debieron de haber condenado a su representado, Sr. JESÚS HUMBERTO ITURRES como autor penalmente responsable del delito de Inasistencia Alimentaria.” 2. Al trámite de primera instancia acudieron las autoridades accionadas, cuyas respuestas el a quo sintetizó así: El Dr. GUSTAVO MOLINA RENGIFO, titular del JUZGADO DOCE PENAL DEL CIRCUITO de Cali, contesta manifestando que: Correspondió a dicho Despacho en segunda instancia, conocer del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia No. 002 de Marzo 9 de 2010, proferida por el JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL de Dagua – Valle, contra el Sr. JESÚS HUMBERTO ITURRES, por el delito de Inasistencia Alimentaria.

Dicho recurso fue decidido mediante Sentencia No. 017 de Junio 22 de 2010, la cual confirmó la Sentencia de Primera Instancia en su totalidad. Notificada la apoderada del procesado, Dra. SILVANA MESU MINA, de la decisión de Segunda Instancia, el día 29 de Junio de 2010, dentro del término legal para ello, allegó escrito interponiendo recurso discrecional de Casación contra la providencia emitida por dicho Despacho.

Con fundamento en esto, una vez surtida la notificación por edicto, se dejó el expediente en Secretaría, por el término de quince (15) días a disposición de los sujetos procesales, para eventual recurso excepcional de casación; lapso que transcurrió desde el 13 de julio hasta el 3 de agosto de 2010. Vencido dicho término, mediante Auto de Agosto 4 del mismo año, se concedió el recurso excepcional de Casación formulado por la dra. MESU MINA contra la Sentencia de segunda instancia No. 017 de Junio 22 de 2010, disponiendo correr traslado a la recurrente por el término de treinta (30) días para la presentación de la demanda, término que corrió entre Agosto 4 y Septiembre 15 del presente año. Dentro de dicho término, la Sra. MESU MINA, presentó la demanda de Casación, en donde se dispuso correr traslado a los no demandantes por el término de quince (15) días, para la presentación de los alegatos; mismo que se encuentra transcurriendo entre el 16 de Septiembre y el 7 de Octubre de este año. Por todo lo anterior, el despacho de segunda instancia considera que no ha vulnerado ningún derecho fundamental del condenado, por cuanto dentro del trámite no se advierte violación alguna del Debido Proceso o del Derecho de Defensa, ante lo cual solicita denegar el amparo solicitado por la apoderada Dr. MESU MINA, a favor de su representado Sr. JESÚS HUMBERTO ITURRES.

Mediante memorial de fecha 22 de Septiembre del presente año, el Dr. FERNANDO ESGUERRA TORRES, Juez Promiscuo Municipal de Dagua – Valle, contesta aduciendo lo siguiente: 1. No es cierto que la Dra. SORAYA VIVEROS, apoderada de la Sra, FRANCISNETH FLOREZ SOTO, madre y representante legal de los menores KAREN Y JULIAN ITURRES FLOREZ, no estaba legitimada para actuar en nombre de ellos dentro del proceso de la referencia. Pues para la época de la denuncia ante la Fiscalía en el año 2002, tenían 16 años los menores antes mencionados, de modo que estaba perfectamente legitimada para actuar en nombre de estos.

Ahora, no es posible decidir que después de haber cumplido los 18 años KAREN Y JULIAN ITURRES FLOREZ, debieron haber otorgar poder nuevamente a la Dra. SORAYA VIVEROS, para que esta pudiera continuar con la representación, ya que el periodo en el que se presentó la denuncia por el delito de Inasistencia Alimentaria fue entre 1996 y 2004, fecha para la cual toda vía era menores de edad. 2.

La Prescripción por el delito de Inasistencia Alimentaria fue interrumpida con la resolución de acusación, la cual fue confirmada el 6 de Junio de 2010. Con base en todo lo anterior, solicita que esta acción de tutela no proceda como un tercer recurso, como lo pretende hacer el accionante. 3. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 28 de septiembre de 2010, negó la solicitud de amparo constitucional deprecada, a través de apoderado, por el accionante, tras considerar que no se cumplen los requisitos de procedencia tales como el agotamiento de mecanismos de defensa, ya que contra la sentencia de segunda instancia se instauró el recurso extraordinario de casación por vía discrecional, el cual se encuentra en curso. 4.

Inconforme el accionante con lo decidido por el a quo, en documento que antecede, la apoderada del actor, impugnó el fallo de primera instancia, exponiendo similares argumentos a los esbozados en su escrito de acción. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en cuanto se dirige contra la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cali, de la cual se ostenta la calidad de superior funcional.

Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad ” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional. Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuanto se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto ” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

Pacífica y profusa ha sido la jurisprudencia de la Corte en sostener que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, el carácter excepcionalísimo de su procedencia redunda en una carga especial que le corresponde asumir a quien pretenda derribar sus efectos, en virtud de la cual debe construir y demostrar un discurso argumentativo de tal temple que permita romper sin asomo de duda la doble presunción de acierto y legalidad que a éstas les es propia.

Pero en el caso sub-exámine, encuentra la Sala que el amparo solicitado es improcedente porque con base en la información que hacen parte de este trámite constitucional, se puede inferir que, a través de su apoderada, JESÚS HUMBERTO ITURRES, durante el transcurrir del proceso ha tenido la oportunidad de utilizar los recursos que la ley establece para la protección de sus derechos fundamentales, tan es así que frente a la sentencia proferida el 17 de junio del año que avanza, por el JUZGADO DOCE PENAL DEL CIRCUITO DE CALI, que confirmó el fallo de primera grado emitido el 9 de marzo de 2010 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Dagua, instauró el recuso extraordinario de casación, por vía discrecional, derrotero que se encuentra en trámite.

Es así que las partes que presuntamente se ven afectadas en sus garantías fundamentales, cuentan con otra oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico de rigor para alcanzar sus pretensiones, porque de la información suministrada en el curso de esta acción se puede inferir que la parte supuestamente afectada, instauró el recurso extraordinario de casación en contra de la sentencia de segundo grado proferida por el Juzgado 12 Penal del Circuito de Cali, de tal manera que el mecanismo de tutela resulta ser manifiestamente improcedente principalmente si se tiene en cuenta que conforme a las previsiones establecidas en el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela: “Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispuso: “ La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, se tiene que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, que por regla general la acción de tutela sólo procede cuando los accionantes hayan agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

En tal perspectiva, lo que deja al descubierto la solicitud de amparo es que pretende anticipar el debate y la decisión inherentes, al recurso extraordinario de casación y, por ende, desplazar al juez natural, pretensiones que no pueden ser respaldadas en esta sede en tanto se desconocería la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo (subsidiariedad y residualidad).

Vistas así las cosas, se reitera que en este evento la acción de tutela resulta ser manifiestamente improcedente como quiera que lejos está de ser concebida como un procedimiento paralelo del medio judicial ordinario previsto en la ley, criterio igualmente sostenido por la Corte Constitucional al establecer que: “La acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela. ” Finalmente, respecto a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actuaciones o decisiones judiciales, como se indicó en precedencia, sólo resulta viable el amparo ante el evidente riesgo que surja o se configure un perjuicio irremediable, circunstancia que fue mencionada por el demandante en su escrito de acción. En los términos de la jurisprudencia constitucional el perjuicio irremediable, es aquel que tiene la condición de ser inminente y grave, el que de configurarse permite la intervención del juez constitucional a través de la acción de tutela como mecanismo transitorio capaz de excluir a los ordinarios.

Frente a dicho aspecto, adicionalmente debe señalarse, como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, que el mecanismo de amparo resulta procedente cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía. La Corte Constitucional haciendo referencia a lo que debe considerarse como perjuicio irremediable, ha sostenido de vieja data: “ Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto).” Aplicado lo anterior al caso objeto de análisis, es claro que el perjuicio irremediable no se demostró por la parte actora, pues el demandante si bien manifestó que se causa un perjuicio irremediable, no acreditó que él o su familia, ante la falta de intervención del Juez de tutela, vieran afectada su subsistencia u otros derechos fundamentales.

Lo anterior, atendiendo a que sí bien se insistió por la apoderada del demandante en la solicitud de amparo, tratando de rotular el estudio jurídico probatorio que demandó a través de este mecanismo constitucional residual, en la posibilidad de un perjuicio irremediable, lo cierto es que no lo acreditó, ni siquiera indicó porque se le causaría, tampoco esbozó las razones por las que no sería posible esperar a que esta Corporación asumiera el conocimiento en sede del recurso extraordinario de casación ya instaurado, como Juez natural.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para concluir que las pretensiones formuladas, a través de apoderada, por JESÚS HUMBERTO ITURRES no están llamadas a prosperar, ni pueden ser asumidas por la vía excepcional prevista por el artículo 86 de la Carta Política, en consecuencia, se confirmará la decisión del juez colegiado de tutela en primera instancia de negar el amparo constitucional invocado por aquél. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de Servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia T-780 de 2006, Corte Constitucional. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-1343/01 � Corte Constitucional. Sent. T. 823 de 1999. _1247636078.doc