CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela N° 50789 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente STL3809-2013 Radicación No. 50789 Acta No. 36 Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil trece (2013) Se decide la impugnación interpuesta por NELSON ENRIQUE GÓMEZ RENDÓN, frente al fallo proferido el 19 de septiembre del año en curso por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, dentro de la ACCIÓN DE TUTELA que aquél promovió en nombre propio contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y la POLICÍA NACIONAL.

ANTECEDENTES Plantea el actor que el 1 de septiembre de 2004, ingresó a la escuela de formación de la Policía Nacional; que estando en cumplimiento de actos propios del servicio, el 16 de septiembre de 2006, en la avenida norte de la ciudad de Tunja, fue arrollado por un vehículo particular, lo que le generó un trauma craneoencefálico severo, fractura diminuta de tibia y peroné miembro inferior izquierdo, lesión del nervio ciático politeo externo con pie caído, acortamiento de 5 cm del miembro inferior izquierdo, entre otras; que ha estado en tratamiento ortopédico y fisiatría desde el año 2006 al 2010, con limitaciones de movilidad y motricidad del miembro inferior izquierdo; que el 17 de marzo de 2011, se práctico una junta medico laboral en Bogotá, para definir su situación en la institución, en donde se le diagnosticó “una incapacidad permanente parcial – NO APTO – reubicación laboral NO”, y una disminución de la capacidad laboral del 60.81%; que apeló el anterior concepto ante el Tribunal Médico Laboral de revisión militar, el cual mediante acta No. 01494 del 1 de septiembre de 2011, determinó una “incapacidad permanente parcial NO APTO para la actividad policial, con disminución de la capacidad laboral total del 65.71% (…).

Se sugiere reubicación laboral de acuerdo a la disponibilidad de la fuerza”; que de acuerdo al artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, equivalente al 75% de los factores salariales devengados al momento de retiro; que elevó derecho de petición ante la Dirección General de la Policía Nacional, el cual fue enviado el 14 de mayo de 2013 por correo certificado, con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez, sin que a la fecha haya obtenido respuesta alguna, por lo que operó el silencio administrativo negativo, conforme al artículo 40 de la Ley 1427 de 2011; que en la actualidad se encuentra en servicio activo y adscrito al Departamento de Policía de Boyacá, sin embargo las labores que debe cumplir son excesivamente pesadas, dada las circunstancias de discapacidad que padece; que se encuentra en una situación de desigualdad respecto de otros miembros de la institución a quienes en similares situaciones fácticas, han logrado por la vía judicial el reconocimiento de la pensión de invalidez.

Pide, en consecuencia, que a través de este mecanismo se le amparen los derechos fundamentales a la igualdad y seguridad social y, en consecuencia, se declare la nulidad del acto ficto o presunto, mediante el cual la Policía Nacional negó el derecho solicitado, por el hecho de haber operado el silencio administrativo negativo y, en esa medida, se ordene a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, expedir la resolución administrativa, en la cual se reconozca y ordene pagar a su favor, la pensión de invalidez, conforme lo establece el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004.

Admitida y notificada la acción de tutela a las autoridades, sólo se obtuvo respuesta de la POLICIA NACIONAL la cual manifestó que, el 21 de junio de 2013, se dio respuesta a la petición del accionante, en donde se le informó que al encontrarse en servicio activo, se constituía en un impedimento para el reconocimiento de la pensión de invalidez y se le sugirió consultar su situación laboral en el área de procedimiento de personal de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, teniendo en cuenta que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y Policía había recomendado su reubicación laboral; que por lo anterior, se configura un hecho superado, pues la presunta amenaza al derecho alegado ha cesado.

El Tribunal de primera instancia profirió sentencia, en la que dispuso “TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y la seguridad social del señor NELSON ENRIQUE GÓMEZ” y en consecuencia ordenó al MINISTERIO DE DEFENSA – POLICIA NACIONAL “que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia defina la situación del actor, considerando el dictamen emitido por el Tribunal Médico Laboral de la Policía Nacional y proceda a su reubicación laboral de acuerdo a la disponibilidad de la fuerza, como fue sugerido por el citado órgano o, en su lugar, a reconocerle la pensión de invalidez peticionada, en cuyo evento el retiro del servicio por parte del señor GÓMEZ se realizará coetaneamente con su inclusión en la nómina de pensionados”.

Para arribar a la anterior decisión, señaló que si bien es cierto, en principio el trámite correspondiente al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, no es un asunto susceptible de debatirse por medio de la acción de tutela, por existir otros mecanismos judiciales, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha estimado la procedencia de dicha acción, tratándose de la protección de derechos fundamentales de personas de la tercera edad y en situación de discapacidad; que en el caso del accionante quedó demostrado que padece una disminución de su capacidad laboral del 65.71%, según dictamen del Tribunal Médico Laboral, el cual además sugirió su reubicación laboral, de acuerdo a la disponibilidad de la fuerza, y “que se trata de una persona laboralmente inválida, respecto de quien cabe dos posibilidades para superar su precaria situación: la de ser pensionado debido a su estado de discapacidad, tal como lo pregonan las normas aludidas, o el de ser reubicado laboralmente, como lo sugiere el dictamen emitido por la Junta Médico Laboral de la Policía Nacional.

Sin embargo, la accionada no le define su situación con fundamento en dos argumentos: que se encuentra en servicio activo lo cual impide el reconocimiento de la pensión y, que existe la sugerencia de que se le reubique”; que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, corresponde al empleador adoptar con prontitud, las medidas tendientes a garantizar la reubicación laboral de sus trabajadores en estado de discapacidad, y que el retiro del servicio se de simultáneamente con la inclusión en nómina de pensionados; por lo que concluyó, que correspondía a la entidad accionada definir, de acuerdo con la disponibilidad de la fuerza, la posible reubicación laboral del accionante o en su defecto, proceder al reconocimiento de la pensión de invalidez a que tiene derecho, caso en el cual deberá ser incluido en nómina a partir del momento en que se produzca su desvinculación del servicio activo.

El accionante impugnó parcialmente el fallo, en el sentido que lo pretendido es que se ordene el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de invalidez y no su reubicación laboral, por cuanto, dado su alto grado de discapacidad laboral, no se siente en condiciones de seguir prestando sus servicios a la institución y que si bien es cierto, actualmente se encuentra trabajando en la Policía Nacional, ello obedece a la necesidad de no quedar desamparado, mientras se le reconoce la prestación deprecada.

CONSIDERACIONES El artículo 86 de la Carta Política establece que toda persona puede interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, y que es procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Siendo claro que la pretensión principal del actor es lograr el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión de invalidez que dice corresponderle, con ocasión de la disminución de su capacidad laboral en un 65.71%, es indiscutible la improcedencia del amparo en esos términos, en la medida que, como lo ha sostenido esta Sala al estudiar casos similares, cuando lo planteado a través de este mecanismo es un conflicto que entraña discusiones de naturaleza legal y de contenido patrimonial, como ocurre con el aquí examinado, es lo cierto que el mismo no puede ser dilucidado por el juez de tutela si se tiene en cuenta que del artículo 86 de la C. P. se infiere con toda claridad que no es viable el ejercicio de esta acción si se pretermiten las acciones que las leyes han consagrado como idóneas para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos, esto es, cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio de este medio, razón por la cual no se puede utilizar para sustituir los cauces legales ordinarios o especiales, o para variar las reglas de la competencia. Y si de mirar esta misma acción como mecanismo transitorio, se advierte que, del análisis del asunto, no se observa la causación de un perjuicio irremediable que amerite la protección bajo esa óptica, más aún si se considera, como en muchas ocasiones lo ha hecho esta Sala, que para que un perjuicio de tal connotación se configure, es menester, además de la gravedad del daño, que el derecho reclamado sea cierto y manifiesto, de suerte que cuando para esclarecerlo sea indispensable acudir a inferencias, procedimientos y pruebas propias en un proceso, como acontece en este caso, no es viable la tutela como mecanismo transitorio, sobre todo porque, como lo afirma el propio accionante, actualmente sigue prestado sus servicios a la Policía Nacional.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: Confirmar el fallo impugnado. Segundo: Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE � Sentencia del 13 de febrero de 2013, Radicación N° 41581 1 PAGE 8