CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 50770 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 50770 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTÍZ Aprobada acta número 330 Bogotá. D.C., doce (12) de octubre de de dos mil diez (2010) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación propuesta por la DEFENSORÍA DEL PUEBLO –DIRECCIÓN NACIONAL DE RECURSOS Y ACCIONES JUDICIALES-, contra el fallo proferido el 6 de septiembre de 2010 por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DEL ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, mediante el cual negó la protección solicitada en contra del GOBIERNO NACIONAL –MINISTERIOS DE VIVIENDA, DESARROLLO Y MEDIO AMBIENTE y del INTERIOR Y DE JUSTICIA-, según demanda presentada por la entidad impugnante en representación de la señora OFELIA LIVINGSTON DE BARKER.

ANTECEDENTES Y PRETENSIONES Así fueron resumidos por el A Quo: “El 23 de agosto de los corrientes, FIDEL ANTONIO CORPUS SUÁREZ actuando como Defensor del Pueblo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y BLANCA PATRICIA VILLEGAS DE LA PUENTE en su calidad de Directora Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo, interpusieron acción de tutela en nombre de la señora OFELIA LIVINGSTON DE BARKER, contra el GOBIERNO NACIONAL y los ministerios DE INTERIOR Y DE JUSTICIA y de VIVIENDA, DESARROLLO Y MEDIO AMBIENTE.

Según lo relatan los accionantes, la señora OFELIA LIVINGSTON DE BARKER les manifestó que la convocatoria para elección de representantes raizales al Consejo directiva de CORALINA [Corporación para el Desarrollo Sostenible del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina] se encuentra suspendida desde el año 2006, razón por la que la Comisión Consultiva Departamental de la isla decidió por consenso, por votación mayoritaria y conforme a la reglamentación general existente para elección de representantes de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales o palanqueras, enviar a dos de sus delegados, los cuales fueron rechazados por la Corporación, aduciendo que la elección de estos no se había hecho de la forma como estaba previsto en la normatividad pertinente.

“Aseveran que, según lo expuesto la señora OFELIA LIVINGSTON DE BARKER, desde que se suspendió la convocatoria en el año 2006 la comunidad raizal no tiene representación en la Corporación y que esta ausencia vulnera el derecho a la participación de este grupo étnico. “PRETENSIONES “Solicita la parte accionante, proteger los derechos fundamentales a la consulta previa y a la participación de OFELIA LIVINGSTON DE BARKER y de la comunidad raizal de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y en consecuencia, se le ordene a las autoridades accionadas realizar una consulta previa con la comunidad raizal para que determine el proceso de elección popular de los representantes nativos al Consejo Directivo de la Corporación para el Desarrollo Sostenible –CORALINA- en un término no mayor a dos meses, y se prosiga con la elección popular de los candidatos.” EL FALLO IMPUGNADO Negó el A Quo la protección solicitada, tras considerar que la accionante podía acudir a otros medios de defensa judiciales, tales como la acción popular y la acción de cumplimiento, máxime cuando expresa que no busca protección especial a sus derechos, sino a los de su comunidad raizal, pues como ella manifiesta: “No puedo hablar de personal, es a la comunidad raizal, a ésta sí se la impedido alegando de que hay que hacer una reglamentación la cual estamos esperando desde hace más de 4 años.” Por lo anterior, concluyó que “…se trata de una prédica que involucra a toda la comunidad nativa del Archipiélago, no pudiéndose determinar el derecho individual de una persona directamente afectada, lo cual impide proferir una orden precisa de cara a su protección. Además, no se mencionan cuáles son los actos emanados del Consejo Directiva de CORALINA que están afectando a la comunidad nativa del Archipiélago.” LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la Defensoría del Pueblo, insistiendo en los fundamentos de la demanda y precisando que los derechos reclamados tienen la categoría de fundamentales y por ello no se puede acudir a la acción popular, como tampoco a la de cumplimiento, la cual requiere que se agote de forma previa la acción de tutela si para el caso ésta también resulta procedente.

Precisan que contrario a lo expuesto en el fallo, sí se presenta una afectación directa a los derechos fundamentales de la accionante, en tanto no se le permite su derecho a la participación y a la consulta previa, de tal manera que “…la imposibilidad de los nativos del Archipiélago de participar en el Consejo Directivo de la Corporación CORALINA a través de sus representantes resulta violatoria del artículo 40, numeral 7 C.P., que establece como una de las formas de participar en el ejercicio y control del poder político, el acceso a funciones públicas, y del artículo 79 C.P., que consagra la participación de la comunidad en las decisiones relacionadas con el medio ambiente, y de igual manera, se traduce en la afectación de los derechos fundamentales de la accionante Ofelia Livingston de Barker a elegir a sus representantes y participar en la consulta previa correspondiente.” En ese mismo sentido, se pronunció el Defensor Regional del Pueblo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, precisando que “(e)l estar por dentro del Concejo (sic) de Coralina, no es un favor es un derecho (sic) y estar por fuera de este es un acto de desconocimiento, discriminación y marginamiento administrativo y judicial.” CONSIDERACIONES DE LA SALA Confirmará la Sala el fallo impugnado, pues contrario a lo sostenido por las autoridades impugnantes, la presunta vulneración que se propone en el escrito de demanda no corresponde directamente a un derecho fundamental de Ofelia Livingston de Barker, sino que hace parte de unos derechos generales y abstractos, en cabeza de toda la comunidad raizal del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, como ella misma lo explica en su declaración: “…pues bien es un derecho colectivo de la comunidad raizal, yo en representación de esa comunidad, elegida el comisión consultiva, siento esa vulneración, como parte de esa comunidad y cuando hablamos al derecho a la consulta previa, como quiera que para reglamentar lo relacionado con la elección de los representantes se tiene que expedir un acto administrativo éste debe ser consultado de acuerdo al artículo 12 del Decreto 3770 de 2008.

PREGUNTANDO: Manifieste si de alguna forma se le ha impedido su participación ante el Consejo Directivo de CORALINA. CONTESTÓ: No puedo hablar de personal, es a la comunidad raizal, a ésta sí se le ha impedido alegando de que hay que hacer una reglamentación la cual estamos esperando hace más de 4 años.” En ese sentido, la “representante” de la comunidad, que dicho sea de paso no acreditó la condición con la cual dice actuar, puede acudir a otras acciones judiciales como a la de cumplimiento, institución mediante la cual se consigue “…hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o Actos Administrativos”, siendo que en este caso, precisamente, lo que se pretende es hacer efectivo el cumplimiento del artículo 24 de la Ley 47 de 1993, según la cual: “La Junta para la Protección de los Recursos Naturales y Ambientales del Departamento estará integrada por el Gobernador del Departamento quien la presidirá; el Secretario de Fomento Agropecuario y Pesquero del Departamento quien será el Secretario de la Junta, el acalde de cada municipio del departamento, el Secretario de Planeación Departamental, un representante de las organizaciones no gubernamentales elegido por sus miembros; dos representantes de la comunidad nativa de San Andrés y un representante de la comunidad nativa de Providencia, elegido por elección popular.” En ese sentido, si bien la falta de reglamentación del proceso de “elección popular” para elegir los representantes de la comunidad nativa de San Andrés, afecta directamente a sus miembros, para el planteamiento de este tipo de asuntos no es factible que se utilice la acción de tutela, en tanto ésta sólo opera como un medio de defensa transitorio frente a situaciones que causen inminente perjuicio irremediable, perjuicio que en este caso no se avizora en tanto el problema ahora expuesto se viene presentando, como se relata en la demanda, desde el año 2006, lo que destruye el criterio de la inmediatez que ha sido definido por la Corte Constitucional en el siguiente sentido: “4.- El principio de inmediatez como requisito sine qua non de procedibilidad de la acción de tutela.

Reiteración de jurisprudencia. “De conformidad con lo establecido por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito de procedibilidad de la tutela [15], de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable y oportuno. Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica [16].

“Esta exigencia la deriva el intérprete constitucional del artículo 86 Superior que señala como una de las características y objeto de la tutela, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados, siendo por tanto inherente a la acción, la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos [17].” Ahora bien, ha expuesto la Corte Constitucional que: “…ciertamente existen casos difíciles frente a los cuales no es claro si procede o no la acción de cumplimiento, será el juez competente quien deberá apreciar en cada evento, si de lo que se trata es de la aplicación directa de la Constitución para la protección de derechos de rango constitucional o del cumplimiento de la ley y de los actos administrativos para exigir la realización de un deber omitido.” –C-1194 de 2001- Mas en este caso la dificultad no se presenta, puesto que es la propia accionante la que sustenta sus reclamos a partir de las omisiones administrativas que, en su criterio, le impiden a su comunidad raizal, hablando en términos generales, el derecho a participar en la Junta Directiva de la Corporación Autónoma Regional de San Andrés, de tal forma que, propuesto así el reclamo constitucional, se tiene que está más enfocado a un cuestionamiento a la Administración por la falta de cumplimiento de un deber legal que repercute en la realización de un derecho abstractamente considerado, que en el reclamo directo por la posible vulneración a un derecho fundamental.

En tales términos, se impone confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA �[15] Cfr. Sentencias T- 01 y T- 418 de 1992, T-392 de 1994, T- 575 de 2002. �[16] Sentencia T- 678 de 2006. �[17] Sentencia T-900 de 2004, reiterada por esta Sala en sentencias T- 541, T- 675 y T- 678 todas de 2006, entre otras.. � Corte constitucional, sentencia T-1007 de 2007.

PAGE 8