CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 50.769 ÓSCAR MONTAÑA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 50.769 ÓSCAR MONTAÑA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÈREZ Aprobado acta N° 339. Bogotá, D.C., veintiuno de octubre de dos mil diez.

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta, a través de apoderado, por ÓSCAR MONTAÑA contra el fallo proferido el 14 de septiembre de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, mediante el cual le negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por el JUZGADO DOCE PENAL DEL CIRCUITO DE LA MISMA CUIDAD, siendo vinculados todos quienes ostentaron la condición de parte en la citada actuación penal que concita la atención de la Corte.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los hechos objeto de solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el actor, fueron consignados en el fallo proferido por el a quo de la forma como sigue: “Dr. VÍCTOR ORTEGA TAMAYO, quien actúa en nombre y representación del señor ÓSCAR MONTAÑA, accionó en contra del Juzgado 12 Penal del Circuito de Cali, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, Igualdad, Libertad y a la defensa, con base en los siguientes hechos: 1.

Indica el accionante que el despacho del juez 12 penal del circuito, mediante sentencia de primera instancia No. 086 de diciembre 19 de 2008 condenó al señor ÓSCAR MONTAÑA a la pena de prisión de 38 meses por ser encontrado responsable del delito de Hurto Agravado conforme los artículos 239 y 241 del C.P., y el pago de perjuicios materiales, negándosele cualquier beneficio legal. 2.

Manifestó que el procedimiento se llevó a cabo bajo los lineamientos de la ley 600 de 2000, siendo que allí mismo se fija la competencia de los jueces penales municipales y de la fiscalía general de la nación. 3. Aduce que la suma que se determinó como hurtada no superaba el valor de los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos, lo que indica que la competencia para conocer del asunto es de los jueces penales municipales y no de los jueces con categoría circuito, así como también ocurre con la Fiscalía, es decir, es de competencia de la local y no la seccional. 4.

Expone que como defensor asumió el caso en la etapa de ejecución de la pena, momento en el cual hizo una solicitud de nulidad ante el despacho que vigila la sanción, misma que fue negada y por ello acude a la acción de tutela. 5. Resalta que había una incompetencia absoluta para asumir dicho juzgamiento, pues por razón de la cuantía era necesario que conociera el caso los jueces penales municipales, siendo que se actuó alejándose arbitrariamente de las vías del derecho, incursionando así en una vía de hecho, lesionando de forma grave los derechos fundamentales de ÓSCAR MONTAÑA. Solicita se amparen los derechos fundamentales reclamados y en su lugar se restablezcan los mismos.” 2.

Al trámite de primera instancia acudieron las autoridades accionadas, cuyas respuestas el a quo sintetizó así: “De esta manera, se pronunció la Doctora SANDRA MILENA CARDONA PIEDRAHITA, juez Quinta de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, señalando que ella asumió la titularidad del despacho el 30 de julio de 2010. Agregó que efectivamente le correspondió la vigilancia de la sanción impuesta al señor ÓSCAR MONTAÑA por parte del despacho del juez 12 penal del circuito de Cali, quien le negó cualquier beneficio legal y se libró la orden de captura en su contra.

Precisó que el día 24 de marzo de 2009 se atendió el reclamo de nulidad de la sentencia que elevó el abogado defensor del hoy accionante, la cual fue denegada mediante proveído de julio 12 de 2010, siendo que la misma fue debidamente notificada a las partes y contra ella no se interpuso recurso alguno, habiendo adquirido firmeza el día 20 de agosto de 2010.

Señaló que en cuanto a la presunta vulneración alegada por el actor, la misma se encuentra fincada en las actuaciones que se surtieron antes de proceder con la vigilancia de la pena. Solicita se niegue la acción de tutela interpuesta. Por su parte el despacho del juez 12 penal del circuito de Cali descorrió traslado de la demanda de tutela interpuesta señalando que la Fiscalía 53 de la Unidad de Patrimonio Económico de Cali, profirió resolución de acusación contra el hoy accionante por el delito de HURTO AGRAVADO POR LA CONFIANZA.

Dijo que la etapa de juzgamiento en principio conoció el despacho del juez 3° penal del circuito, quien adelantó las diligencias hasta su culminación y en el año 2008 dicho juzgado envía el expediente para su reparto ya que aquel fue incorporado al sistema penal acusatorio, asignación que correspondió al juzgado 12 penal del circuito, diligencias que se encontraban pendientes tan solo para la emisión del fallo respectivo.

Añadió que el 19 de diciembre de 2008 se condenó al hoy accionante como autor material del delito de Hurto Agravado, providencia que surtió ejecutoria el 12 de febrero de 2009. Por otra parte dijo que frente a las argumentaciones del accionante se aclaró que si bien es cierto conforme al dictamen del perito avaluador del CTI el monto del dinero sustraído se estableció en suma de $4.757.589.00 también lo es que al procesado de igual forma se le atribuyó la apropiación de una motobomba cuyo valor no se logró establecer, lo que impidió su cuantificación, como así quedó consignado en el fallo cuestionado.

Considera que no ha existido vulneración de derechos fundamentales, pues durante el trámite procesal no se advierte que se hayan pretermitido las bases fundamentales del debido proceso o el derecho de defensa, ante lo cual solicita denegar la acción impetrada. Remite el expediente para efectos de realizar inspección judicial. Por otra parte, contestó al escrito de tutela la Doctora MYRIAM LUCERO SALAZAR SALAZAR, Fiscal seccional 53 (E) manifestando que de acuerdo a la información obtenida el proceso penal adelantado en contra del hoy accionante el mismo le correspondió a la fiscalía 53 seccional y como consecuencia se decretó apertura de previas el 20 de febrero de 2006.

Agregó que posteriormente se dispuso la apertura de instrucción el 20 de octubre de 2006 y se le declaró persona ausente el 27 de noviembre de 2006, habiéndose cerrado la investigación el 7 de mayo de 2007 y el 31 de mayo del mismo año se profiere resolución de acusación por el titular del despacho de esa época, posteriormente se remite el mismo para efectuar la etapa de juzgamiento y le corresponde asumir el conocimiento al juez 12 penal del circuito.

Dijo que no es posible para la Fiscal entrar a fundamentar ningún tipo de defensa respecto a la pretensión planteada en la tutela, pues no cuenta siquiera con el expediente mediante el cual se desarrolla la investigación que involucra al señor ÓSCAR MONTAÑA.” 3. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en fallo calendado el 27 de septiembre de 2010, negó la protección reclamada arguyendo que la actuación surtida en el proceso penal en el que se condenó al actor no constituye irregularidad alguna susceptible de corrección por vía de tutela, pues surgió una prorroga de la competencia del superior, quien finalmente fue el que emitió la sentencia, sin que ello constituya un perjuicio irremediable. 4.

Inconforme con el fallo proferido por el a quo, en documento que antecede signado por el apoderado del accionante, lo impugnó, exponiendo similares argumentos a los expuestos en su escrito de acción. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación, dado que la misma se promueve contra un fallo de tutela proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, respecto de la cual se ostenta la condición de superior funcional.

La acción de tutela presentada, a través de apoderado, por ÓRCAR MONTAÑA, está encaminada a cuestionar la actuación procesal seguida en su contra por las autoridades demandadas, que terminó con la emisión el 19 de diciembre de 2008 de sentencia condenatoria en su contra por parte del Juzgado12 Penal del Circuito de Cali, imponiéndole la pena de 38 meses de prisión como autor responsable del delito de hurto agravado y se le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, diligencias a las que fue vinculado mediante declaratoria de persona ausente, proceso calificado como constitutivo de vías de hecho.

Argumentó que el derrotero procesal lo adelantó la Fiscalía 53 Seccional y el Juzgado 12 Penal del Circuito, sin tener en cuenta que por la cuantía de del bien hurtado, la competencia correspondía a una Fiscalía Local y un Juzgado Penal Municipal, por lo que en su criterio, dicha circunstancia constituye una causal de nulidad susceptible de ser declarada por vía de tutela.

En la actualidad dicho proceso es conocido por el Juzgado 5° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, ante el cual se solicitó con el mismo fundamento la nulidad de lo actuado, postulación que se negó mediante proveído del 12 de julio de 2010, sin que se agotaran los mecanismos de defensa que contra la decisión se podían interponer, además, se destaca que en la actualidad el demandante aún continúa en libertad.

Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad ” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional. Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuanto se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto ” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

Pacífica y profusa ha sido la jurisprudencia de la Corte en sostener que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, el carácter excepcionalísimo de su procedencia redunda en una carga especial que le corresponde asumir a quien pretenda derribar sus efectos, en virtud de la cual debe construir y demostrar un discurso argumentativo de tal temple que permita romper sin asomo de duda la doble presunción de acierto y legalidad que a éstas les es propia.

Ese esfuerzo tiene una especial connotación cuando lo que se critica es la forma en que un sentenciado fue vinculado a la actuación procesal y especialmente cuando se censura el no agotamiento de los medios necesarios para efectos de lograr su comparecencia a la misma. Al respecto, tal como se deriva de las respuestas suministradas y los elementos materiales de prueba allegados a esta actuación, se advierte que desde el inicio de la investigación el funcionario instructor adelantó las labores que estaban a su alcance para lograr la comparecencia al proceso del sindicado ÓSCAR MONTAÑA, hoy accionante, de manera que se pudiera vincular a través de indagatoria y permitir que ejerciera materialmente el derecho de defensa, sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito ni siquiera por intermedio de los organismos de seguridad del Estado a los cuales se remitió las órdenes con tal finalidad contra el implicado cuando no fue posible hacerlo comparecer de otra manera, procediendo entonces a la declaratoria de persona ausente y designación de defensor de oficio.

No se puede pasar por alto que, a través de su apoderado, el accionante afirmó que como quiera que los hechos generadores de tal proceso se contraen a la apropiación de dinero producto del pago de cuotas de administración del edificio Gemelos de Guadalupe en el que él era administrador, siempre estuvo en contacto con personas de esa comunidad, incluso, celebró una conciliación, con lo que demuestra que quiso llegar a un acuerdo de pago, es decir, no desconoce la imputación fáctica y jurídica, lo que demuestra que tenía conocimiento de la existencia de un conflicto en su contra por tal proceder, lo que para cualquier persona debe generar las actividades necesarias para acudir a los procesos que de su comportamiento se deriven y así ejercer sus derechos de defensa y contradicción, y no tratar de evadir la acción de la administración de justicia, pero en el caso de estudio se advierte que pero por su incuria y negligencia, voluntariamente se sustrajo de la acción y de la posibilidad de ejercer los mecanismos de defensa ordinarios y extraordinarios que el mismo derrotero procesal penal le brinda.

Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente al demandante, se reitera, no se percibe irregular, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, cuando la realidad procesal informa que los derechos presuntamente trasgredidos al actor de todos modos fueron salvaguardados.

Se reitera, no es posible admitir al accionante su afirmación que no sabía de la existencia del proceso en su contra, pues es obvio que conocía de los hechos que le fueron imputados y por los que fue sentenciado, comportamientos que ni si quiera discute en esta sede, por lo que para cualquier persona resulta incuestionable que se iniciaría una investigación, siendo su deber tratar acudir a ella.

Se advierte, que el accionante, se insiste, no discute directamente la materialidad o la responsabilidad que se le imputó en las conductas punibles por las que fue condenado, sólo pretende, a través de esta acción constitucional de naturaleza residual, que se anule el proceso, argumentando para ello la falta de competencia de los funcionarios que conocieron del asunto bajo las ritualidades de al Ley 600 de 2000, sin embargo, no indica, cuáles fueron las pruebas que se debieron allegar o cuál debió ser la actuación de la defensa, como tampoco, y en especial, cual sería el cambio en las resultas de la actuación si se accediera a su pretensión. Con esa finalidad, cuestiona el trámite procesal al cual no asistió voluntariamente a pesar de que las autoridades desplegaron sin éxito las actividades necesarias para lograr su comparecencia, y que indiscutiblemente sabía y no asistió al mismo, contó con la oportunidad de ejercer los derechos de defensa y contradicción, sin que fuera posible, que se mantuviera indefinidamente suspendida la actuación a su espera; una omisión de esa naturaleza constituiría el desconocimiento de las garantías fundamentales de quien fue afectado con su comportamiento ilegal.

Es así que resulta claro que el plenario fue cabalmente adelantado bajo los axiomas sustanciales y procedimentales de la Ley procesal vigente al momento de los hechos, en tanto los Despachos demandados garantizaron los derechos fundamentales del procesado ÓSCAR MONTAÑA quien siempre estuvo asistido por defensor de oficio, comunicando las decisiones proferidas, permitiendo la impugnación sobre las mismas, y el que no se hubiera ejercido tal derecho ahora no puede atribuirse como un error de los funcionarios, sino producto de su incuria al abandonar la actuación penal.

El accionante por su actitud omisiva, no agotó directamente los mecanismos judiciales con que contaba para debatir las determinaciones que se adoptaron en el curso del proceso que ahora desestima, pues contó con las oportunidades para ejercer su derecho de contradicción y oponerse a las providencias que ahora pretende sean revocadas mediante orden del Juez de tutela, y que por negligencia ó descuido no utilizó. A juicio de la Sala, el silencio que durante varios años guardó sigilosamente el accionante, es utilizado ahora subrepticiamente para que luego de la firmeza del fallo con el ejercicio de esta acción, se revivan términos ya fenecidos, destacándose que aún continúa en libertad, procurando ahora crear una instancia adicional en su proceso, lo cual torna improcedente esta tutela ya que previamente se deben agotar los recursos que el mismo procedimiento penal consagra.

Ahora, no se puede tratar de rotular y buscar la procedencia de esta acción constitucional residual, citando pronunciamientos efectuados por esta Corporación en sede de casación respecto al aspecto de competencia invocado como causal generadora del amparo deprecado, pues en aquellas oportunidades los interesados acudieron directamente al procedimiento penal que se les seguía y a su interior promovieron los mecanismos de defensa, por lo tanto, en sede del recurso extraordinario de casación se adoptaron tales determinaciones; por lo que no es posible pretender que se equiparen tales eventos para conceder la protección tutelar, cuando en el caso de estudio, la incuria del actor no le permitió ejercer los derechos de defensa al interior del derrotero ordinario.

Al respecto, resulta pertinente recordar que como por virtud de la sentencia de la Corte Constitucional C-543 del 1° de octubre de 1992 se declaró inexequible, entre otros, el artículo 40 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela deviene improcedente cuando se propone contra sentencias ejecutoriadas o providencias que pongan término a un proceso judicial, en tanto que esta excepcional acción por sus especiales características de subsidiariedad y residualidad no puede utilizarse como mecanismo para lograr la intervención del juez constitucional con el fin de minar la res iudicata que las mismas adquieren, porque ello a más de desnaturalizar su esencia socava postulados constitucionales como la independencia y la autonomía funcionales que rigen la actividad de la rama judicial al tenor de la preceptiva contenida en el artículo 228 de la Carta Política.

No es admisible que el actor, pretenda a través de este mecanismo constitucional residual, remover la ejecutoria del fallo emitido en su contra, el cual goza de presunción de acierto de legalidad y constitucionalidad, destacándose que tampoco esboza cual sería el cambio en las resultas del mismo en el evento de acceder a sus solicitudes. Por otra parte, si eventualmente el accionante considera que es procedente una valoración probatoria sobre elementos nuevos no conocidos al momento de emitir el fallo condenatorio, debe acudir al mecanismo de defensa dispuesto en la Ley para tal fin aunque la sentencia ya se encuentra ejecutoriada, que no es otro que la acción de revisión, pero no a través del mecanismo constitucional de la acción de tutela dada la naturaleza del mismo consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991.

El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio contenido en el inciso 3° del artículo 86 de la Constitución Política, cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que no se evidencia en el presente evento, por cuanto la parte actora no lo sustentó. Vistas así las cosas, se reitera que en este evento la acción de tutela resulta ser manifiestamente improcedente como quiera que lejos está de ser concebida como un procedimiento paralelo del medio judicial ordinario previsto en la ley, criterio igualmente sostenido por la Corte Constitucional al establecer que: “La acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela. ” Y es que, adicional a lo expuesto, que es suficiente para negar la solicitud de amparo, encuentra la Sala que el presupuesto de la inmediatez también constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo.

Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica. Esta condición está contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de la tutela, cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley.

Así pues, es inherente a la acción de tutela la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos. Desde sus primeras sentencias la Corte Constitucional consideró a la inmediatez como característica propia de este medio judicial de defensa. Sobre el particular, en la sentencia C-542 de 1992, expresó: “ ( ) la Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.

Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales ”.

Posteriormente, en la sentencia SU-961 de 1999, dijo la misma Corporación, que la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. Y agregó que “ la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto.

De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’.

( ) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción ”. En dicha sentencia de unificación se concluyó que si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda.

En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la Sentencia atrás mencionada -C-543/92-, según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio.

En una sentencia más reciente se retomó el tema en los siguientes términos: “( ) tal y como lo ha expuesto de forma reiterada esta Corporación, la procedibilidad de la acción de tutela exige su  interposición dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, de tal manera que la acción no se convierta en un factor de inseguridad jurídica, premiando con ello la inactividad de los interesados en el ejercicio oportuno de los recursos, la negligencia y la decidía. Ciertamente, si con la acción de tutela se busca la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, es imprescindible que su ejercicio tenga lugar dentro del marco de ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos.

Una percepción contraria a esta interpretación, desvirtúa el alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela y deja sin efecto el objetivo de garantizar por esa vía judicial la protección actual, inmediata y efectiva de tales derechos”. –Resaltado fuera de texto- A partir de las precedentes alusiones al presupuesto de la inmediatez, se procede ahora a determinar la procedencia de la acción de tutela en el caso sub exámine.

Con tal propósito, se tendrán en cuenta dos hechos básicos que se pueden extraer de la demanda y de las pruebas: el proceso penal en el que se profirió la sentencia censurada, culminó con su proferimiento el 19 de diciembre de 2008, y sólo el 10 de septiembre de 2010 el demandante promovió la acción de tutela, es decir, más de 20 meses después de la firmeza del fallo en su contra, lo que descarta el cumplimiento de ese requisito de procedencia de este mecanismo.

Es importante tener en cuenta que si bien el accionante a través de su apoderado elevó petición de nulidad con los mismos argumentos ante el Juzgado 5° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, la cual fue resuelta el 12 de julio del presente año, lo cierto es que tal proceder sólo constituye una estrategia más para remover la firmeza de la sentencia emitida en su contra, tratando de rotular en esa actuación, el cumplimiento del requisito de inmediatez y el agotamiento de los mecanismos de defensa; sin embargo, se cuestiona es el fallo condenatorio, sin que se hubiera ejercido la contradicción pertinente al interior del derrotero ordinario.

Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para concluir que las pretensiones de ÓSCAR MONTAÑA no están llamadas a prosperar, ni pueden ser asumidas por la vía excepcional prevista por el artículo 86 de la Carta Política, en consecuencia, se confirmará la decisión del juez colegiado de tutela en primera instancia de negar el amparo constitucional invocado por aquél. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. - NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de Servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia T-780 de 2006, Corte Constitucional. � CORTE CONSTITUCIONAL.

Sent. T-1343/01| � Sentencia T-575-02 1 _1247636078.doc