CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 50756 CARLOS ANDRÉS GRANADA IMPUGNACIÓN PAGE 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 50756 CARLOS ANDRÉS GRANADA IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 358 Bogotá, D.C., dos (2) de noviembre de dos mil diez (2010).
VISTOS Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por el Asesor del Grupo de Acciones Constitucionales de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, respecto de la providencia proferida el 15 de septiembre del presente año por la Sala Constitucional del Tribunal Superior de Cali, por cuyo medio tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida del menor Jairo Alfonso Riascos Alomia.
ANTECEDENTES 1. Actuando en calidad de agente oficioso del menor Jairo Alfonso Riascos Alomia, CARLOS ANDRÉS GRANADA acude al mecanismo de amparo, con la pretensión de que se le tutelen los derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud en conexidad con la vida y la dignidad humana, presuntamente vulnerados por la E.P.S.COOMEVA y el Ministerio de la Protección Social.
Sostiene que la EPS COOMEVA, a la que el menor se encuentra afiliado como cotizante, se ha negado a suministrarle el tratamiento en un centro especializado para el manejo de las adicciones, en la modalidad de internamiento por tres meses, que le fuera ordenado por el médico psiquiatra, con el argumento que está por fuera del POS. Solicita que a través del Fosyga, se destinen los fondos para la prestación del servicio y adicionalmente, se ordene a COOMEVA EPS se le reintegre el valor de $800.000 mensuales que pagó durante el interregno comprendido entre mayo a agosto de 2010, a la Fundación Alianza. 2.
El Tribunal de instancia avocó el conocimiento de la acción y corrió traslado para que el ente ministerial y entidad accionada ejercieran el derecho de contradicción. 2.1. La Analista Jurídica Regional Sur Occidente de COOMEVA, se opone a la prosperidad de la acción, por cuanto el accionante no ha surtido el proceso normal de autorización de servicios, siendo su deber presentar ante esa entidad, las solicitudes expedidas por el médico al que acudió de manera particular.
Sostiene que el galeno consultado está ordenando la práctica de un tratamiento médico, sin que establezca que el mismo se deba realizar de manera urgente y prioritaria, por lo cual debe surtirse el procedimiento normal. 2.2. El Asesor del Grupo de Acciones Constitucionales de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, refiere que la internación para la rehabilitación de personas farmacodependientes, se encuentra excluida del POS, por lo cual deberá financiarlo directamente el afiliado y si no tiene capacidad de pago, debe acudir a la Secretaría de Salud Departamental, Distrital o Municipal más cercana, para que sea remitido a las instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o aquéllas que tengan contrato con el Estado, las cuales están en la obligación de atenderlo, de conformidad con su capacidad de oferta y cobraran por su servicio una cuota de recuperación. En cuanto a la solicitud de reintegro, la misma no es procedente a través de la tutela, ya que dispone de otro medio de defensa judicial.
LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sala de Decisión Constitucional del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia de 15 de septiembre de 2010, amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida del menor Jairo Alfonso Riascos Alomia. El fundamento de la decisión, lo fue el determinar que el artículo 44 de la Constitución Política establece el carácter prevalente de los derechos fundamentales de los menores de edad, -niños o adolescentes-, como la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, protección especial que se ve reforzada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 93 de la misma obra y por los tratados internacionales en materia de los derechos de los niños los cuales prevalecen en el orden interno. Señaló que la Corte Constitucional, en casos como el analizado, ha precisado que por ser la farmacodependencia una enfermedad de carácter psiquiátrico que necesariamente afecta la autonomía y la autodeterminación de la persona, genera un estado de debilidad manifiesta e indefensión que disminuye el goce de su derecho a la salud y, por ende, su derecho a la vida en condiciones dignas e impone otorgarle a quien la padece, la calidad de persona en estado de debilidad y en consecuencia, sujeto de protección especial, lo que conlleva al suministro, sin limitación legal, de los servicios de salud que su patología demande.
Por tales razones, otorgó el amparo, impartiéndole la orden a la EPS COOMEVA, para que en el término de las 48 horas siguientes autorice el tratamiento para la farmacodependencia del menor Jairo Alfonso Riascos Alomia, en un centro especializado para el manejo de adicciones en la modalidad de internamiento inicialmente por el término de tres meses, sin perjuicio de lo que disponga el médico tratante respecto de su continuidad y los demás servicios de salud que le ordene con ocasión de tal patología, autorizándola para que recobre el 50% de los costos en que incurra con ocasión del tratamiento para la farmacodependencia y el 100% de los gastos que demande por servicios médicos no POS-S. Negó la pretensión del reembolso de los dineros que la familia del menor ha gastado en el tratamiento, por cuanto la obligación de velar por la efectividad de sus derechos no es exclusivamente del Estado y adicionalmente, porque tal aspecto no consulta los propósitos del mecanismo constitucional.
LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido de la anterior decisión, el Asesor del Grupo de Acciones Constitucionales de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, la impugnó, reiterando los argumentos dados al responder la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La acción de tutela es procedente en estos casos para amparar el derecho a la salud de los niños, menores y adolescentes, dado que éste tiene carácter de fundamental.
Así lo ha sostenido reiteradamente la Corte Constitucional al señalar: “ La jurisprudencia constitucional ha expresado en forma reiterada que el derecho a la salud de los niños, de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución, por tener el carácter de ‘fundamental’, debe ser protegido en forma inmediata por el juez constitucional en los casos en que sea vulnerado.
Este postulado responde, además, a la obligación que se impone al Estado y a la Sociedad de promover las condiciones para que el principio de igualdad se aplique en forma real y efectiva, así como a la necesidad de adoptar medidas en favor de quienes, en razón de su edad, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (Art. 13, CP).
En el caso de los niños y de las niñas, la acción de tutela procede directamente para defender su derecho fundamental a la salud; no se requiere pues, que exista conexidad con otro derecho como la vida o la integridad. La jurisprudencia ha señalado que los servicios de salud que un niño o una niña requieran son justiciables, incluso en casos en los que se trate de servicios no incluidos en los planes obligatorios de salud (POS y POSS). 2.
Las entidades encargadas del sistema de salud no pueden, sin quebrantar gravemente el ordenamiento positivo, efectuar acto alguno, ni incurrir en omisión que pueda comprometer la continuidad del servicio y en consecuencia la eficiencia del mismo. Es obligación primordial, tanto de las entidades estatales como de los particulares que participen en la prestación del servicio de salud, garantizar su continuidad, en aras de amparar el derecho a la salud y la vida de las personas. 3.
En el caso presente, la EPS COOMEVA, como encargada de prestar la atención médica requerida por el menor, no puede escoger entre prestar o no los servicios, pues si se niega a ello, falta de manera grave a sus obligaciones más elementales, comprometiendo de esta manera la salud y la vida de los pacientes, por cuanto son actuaciones que revisten para el ser humano la mayor importancia: la mejoría de un padecimiento y que no aumenten los síntomas del mal que los aqueja, por el no suministro de medicamentos, la no autorización del tratamiento, la carencia de exámenes oportunos o las intervenciones quirúrgicas no realizadas a tiempo. 4.
Sin duda alguna, por la patología que padece el menor Jairo Alonso Riascos Alomia, la no realización del tratamiento continuo y adecuado que requiere para tratar la farmacodependencia al consumo de drogas, lo cual incluye no sólo la internación en el centro especializado, sino el suministro los medicamentos ordenados por el médico tratante y los exámenes que requiera, desconoce los principios rectores sobre el respeto y la dignidad humana, la seguridad social y la salud como principios protegidos en forma expresa por la Carta Política.
La Corte Constitucional ha precisado en reiterada jurisprudencia que las entidades promotoras de salud son empresas concesionarias del Estado en la prestación del servicio público de salud, que en todo caso tienen derecho a mantener el equilibrio en la relación contractual con el Estado y con los afiliados, y por ello pueden repetir contra el Ministerio de la Protección Social, Fondo de Solidaridad y Garantías, FOSYGA, cuando el juez de tutela, por hacer prevalecer los derechos fundamentales a la salud o la vida, las obliga a correr con los costos de una prestación o suministro no contemplado en el plan obligatorio de salud, o que excede las coberturas pactadas.
Siendo ello así, se constituye en obligación de la EPS COOMEVA suministrarle la asistencia integral especializada que necesite el menor Jairo Alfonso Riascos Alomia, sin que interese si los mismos están o no dentro de los contemplados por el Plan Obligatorio de Salud, toda vez que el no hacerlo, conlleva a comprometer sus derechos fundamentales a la salud e incluso pone en riesgo su vida.
Finalmente, debe precisar la Sala, que la discusión en torno a las especialidades técnico científicas y acerca del alcance de los documentos y resoluciones expedidas por el Ministerio de la Protección Social, en lo atinente a sí los procedimientos ordenados por los médicos tratantes y material requerido para atender en debida forma la salud del afiliado están o no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud, y como tal si los cubre o no, es un tema que debe ventilarse internamente entre el Ministerio de la Protección Social y la EPS COOMEVA, y no trasladarle la discusión al paciente, pues tratándose de la salud y la vida de los menores, lo primordial es que reciban la atención médica requerida, la cual no sólo comprende la atención básica, sino la realización de los exámenes, tratamientos, procedimientos e intervenciones quirúrgicas necesarias junto con el suministro de materiales, medicamentos e insumos para, en lo posible lograr el restablecimiento de su salud.
Acorde con lo que viene de verse, se confirmará el fallo de tutela proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar la decisión impugnada. 2.
Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Según la Constitución (art. 44), “son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, (…)”.
Al respecto pueden consultarse entre otras muchas las sentencias T-514 de 1998, T-415 de 1998, T-408 de 1995, T-531 de 1992, T-287 de 1994, T-556 de 1998, T-117 de 1999. De otra parte, debe tenerse en cuenta que el régimen constitucional de protección de la niñez tiene un complemento efectivo en los tratados y convenios internacionales de derechos humanos que sobre el particular han sido ratificados por Colombia, los cuales, según los términos del artículo 93 superior, prevalecen en el orden interno. En efecto, en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 1989, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 1991, al reconocerse que la infancia supone cuidados y asistencia especiales, dada la falta de madurez física y mental del niño. � Ver entre muchas otras, las sentencias T-075 de 1996, SU-225 de 1998, T-236 de 1998, T-286 de 1998, T-453 de 1998, T-514 de 1998, T-556 de 1998, T-784 de 1998, T-796 de 1998, T-046 de 1999, T-117 de 1999, T-119 de 1999, T-093 de 2000, T-153 de 2000, T-610 de 2000, T-622 de 2000, T-1430 de 2000. � Sentencia T-860 de 2003.
Con todo, la Corte precisa que es imperativo considerar, en el caso concreto, si existe otro medio de defensa judicial efectivo para amparar las garantías básicas puestas en peligro. En la sentencia T-223 de 2004 (MP Eduardo Montealegre Lynett) y T-538 de 2004 (MP Clara Inés Vargas Hernández) la Corte reiteró que el derecho a la salud es directamente fundamental frente a los contenidos del POS y del POSS. � Ha dicho la jurisprudencia con relación a la justiciabilidad de los servicios de salud no contemplados por el plan obligatorio, la jurisprudencia ha señalado que ésta tiene lugar cuando (i) la falta del servicio vulnera o ame�naza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere;
(ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio, o que pudiendo ser sustituido, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando tal nivel sea necesario para proteger la vida y la integridad personal del paciente; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encar�gada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmen�te a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo bene�ficie; y (iv) el servicio ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encar�gada de garantizar la prestación del ser�vicio a quien está solicitán�dolo.
Estos criterios fueron establecidos en estos términos por la sentencia T-1204 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero), en el contexto del régimen contributivo de salud; en este caso la Corte ordenó a la entidad encargada de garantizarle al peticionario la prestación del servicio de salud (Colmena Salud EPS) que autorizara la practicara del servicio requerido (examen de carga viral).
La Corte tuvo en cuenta que según la jurispru�dencia constitucional, el juez de tutela puede ordenar “(…) la prestación de los servicios de salud, a los cuales las personas no tienen el derecho fundamental a acceder, cuando sin ellos se haría nugatoria la garantía a derechos consti�tu�cionales fundamentales como la vida y la integridad personal, pues frente a estos derechos, inherentes a la persona humana e independientes de cualquier circunstancia ajena a su núcleo esencial, no puede oponerse la falta de reglamentación legal (decisión política) o la carencia de recursos para satisfa�cerlos.” Esta decisión, defendida por la jurisprudencia constitucional desde su inicio [ver al respecto, entre otras, las sentencias T-484 de 1992 (MP Fabio Morón Díaz), T-505 de 1992 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-548 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón], sigue los precedentes establecidos por la Corte Constitucional en materia de acceso a los servicios médicos en el Sistema de Seguridad Social en Salud [ver al respecto, entre otras, las sentencias T-224 de 1997 (MP Carlos Gaviria Díaz), SU-480 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-236 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz), T-631, T-628 y T-691 de 1998 (MP Antonio Barrera Carbonell) y SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur Galvis)].
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