CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA 1ª instancia 50.753 HERNANDO CAICEDO SEGURA TUTELA 1ª instancia 50.753 HERNANDO CAICEDO SEGURA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA Nº. 339 Bogotá, D.C., veintiuno(21) de octubre de dos mil diez (2010).

ASUNTO Se resuelve la acción de tutela interpuesta a través de apoderado por HERNANDO CAICEDO SEGURA contra la Fiscalía 40 Local y los Juzgados 19 Penal Municipal y Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali. A la acción fueron vinculados de oficio, la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad y la señora MARÍA GUILLERMINA MORALES ZAMBRANO.

ANTECEDENTES 1. Los hechos y los fundamentos de la acción. Adujo el apoderado que entre MARÍA GUILLERMINA MORALES ZAMBRANO –compradora- y HERNANDO CAICEDO SEGURA –vendedor- se celebró un contrato de compraventa cuyo objeto era un cupo de taxi por valor de $10.000.000. Aquella, pagó como anticipo la suma de $4.000.000, pero el negocio jurídico fue incumplido por éste.

Surtido un acuerdo conciliatorio entre las partes en los términos de la Ley 640 de 2001, fue nuevamente incumplido por CAICEDO SEGURA, pero en lugar de acudir ante la jurisdicción civil para exigir el cumplimiento del mismo, la Fiscalía 40 Local de Cali abrió un proceso penal por el delito de estafa, siendo que de conformidad con el artículo 38 de la Ley 600 de 2000 la acción penal se extingue con la conciliación. Su representado fue condenado por el mencionado punible en calidad de persona ausente mediante sentencia del 23 de abril de 2008 por el Juzgado 19 Penal Municipal de Cali, razón por la que no pudo impugnar el fallo que para ese momento desconocía, pues de él solo tuvo conocimiento el pasado 21 de noviembre de 2009 cuando fue capturado, como quiera que la ejecución condicional de la ejecución de la pena fue revocada por el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad por no suscribir el acta de compromiso ni cancelar la caución. El actor invoca la protección del derecho a la libertad vulnerado con ocasión de la materialización de la orden de captura dispuesta por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.

Para el demandante, se incurrió en violación indirecta de la ley sustancial en la modalidad de error de hecho por falsos juicios de existencia e identidad y error de raciocinio. Precisó al respecto, que se incurrió en falso juicio de existencia porque i) no se apreció el contrato de compraventa celebrado entre la denunciante –MARÍA GUILLERMINA MORALES ZAMBRANO y HERNANDO CAICEDO SEGURA, el cual acreditaba la obligación civil entre las partes y ii) se dio por probado el uso de artificios y engaños y la inducción en error a la víctima.

El falso juicio de identidad se ocasionó porque el juzgador “ le agregó algo ” al contrato de compraventa incumplido. Se incurrió en error de raciocinio porque “ las circunstancias fácticas narradas en la misma sentencia objeto de reproche, difieren de las inferencias arroneas (sic) dejadas ahí mismo ” como consecuencia de la aplicación indebida de la “ sana crítica y las leyes de la experiencia ”, las cuales indican que los incumplimientos son propios de la actividad comercial y deben ser regulados en el ámbito civil.

Se quebrantó el debido proceso y operó una “ vía de hecho ” por defecto fáctico porque la conducta endilgada a su poderdante es atípica. Al accionante no se le pueden oponer los requisitos de subsidiaridad e inmediatez porque no conoció oportunamente del fallo que hoy censura a través de esta acción constitucional y después de que fue aprehendido, el 5 de noviembre de 2009, sufrió un infarto que lo obligó a la práctica de una intervención quirúrgica de corazón abierto.

En consecuencia, solicita la declaración de nulidad del fallo censurado y la libertad inmediata de su prohijado. 2. La respuesta. 2.1. Fiscalía 1 Local de Cali. Una vez la fiscal precisó que estuvo adscrita a la Fiscalía 13 Local que adelantó la investigación contra el acusado hizo un detallado recuento de la actuación procesal. Entre los actos más relevantes están los siguientes: El 30 de junio de 2004 se dio inicio a la investigación preliminar, de la cual se informó al procesado a la dirección suministrada por la denunciante a fin de que compareciera el 7 de octubre siguiente para rendir versión libre.

Como fue citado en varias ocasiones pero no compareció, se solicitó a la policía su conducción, lo cual se logró al ubicarlo en otra nomenclatura. En esta oportunidad, el imputado manifestó su intención de conciliar por lo que se citó a las partes para tal diligencia el 4 de abril de 2005, ocasión en la que “ hubo principio de acuerdo y que el 4 de mayo de 2005 se daría cumplimiento a lo acordado ”, pero el acusado no acudió a la citación, pese a que fue debidamente informado.

Por lo tanto, el 10 de mayo del mismo año, se declaró abierta la instrucción y se lo citó para indagatoria a la dirección en que había sido localizado pero no compareció, así que se lo declaró persona ausente y se le designó un defensor de confianza atendiendo las previsiones de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en esta materia, toda vez que el procesado voluntariamente decidió marginarse de la actuación. 2.2.

Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. El Secretario informó que el proceso fue remitido el 23 de agosto de este año al Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, una vez se desató la segunda instancia de la decisión proferida por ese despacho. Por su parte, el auxiliar del Magistrado ponente precisó que la Sala conoció en segunda instancia el recurso formulado por GUILLERMINA MORALES ZAMBRANO en calidad de víctima dentro del proceso penal que se surtió contra HERNANDO CAICEDO SEGURA por el delito de estafa, contra el auto del 22 de abril de 2010 proferido por el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, por cuyo medio había revocado la suspensión condicional de la ejecución de la pena pero difirió la emisión de la orden de captura en tanto el sentenciado empezara a pagar los perjuicios causados en cuotas mensuales de $250.000, a partir del mes de junio de 2010.

Mediante proveído del 17 de agosto de 2010 el Tribunal revocó el numeral segundo de la providencia impugnada y ordenó la captura del condenado para que cumpla la pena impuesta por el juez de conocimiento. Como quiera que la pretensión del accionante es obtener la nulidad de la actuación penal y el cuerpo colegiado no tuvo conocimiento de ese trámite, sino del asunto reseñado en la etapa de ejecución de la pena reclamó su desvinculación de la acción de tutela.

En todo caso, advirtió que no está satisfecho el requisito de inmediatez porque la sentencia acusada fue proferida el 23 de abril de 2008 y con posterioridad a la misma existen varias actuaciones que hacen ver que dejó pasar dos años sin incoar el amparo. 2.3. Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali. La titular del despacho manifestó que el accionante fue condenado mediante sentencia del 23 de abril de 2008 por el delito de estafa, por el Juzgado 19 Penal Municipal de Cali, decisión en la que se le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por un período de 2 años, la cual cobró ejecutoria el 9 de mayo de 2008.

Avocó conocimiento de la vigilancia de la pena el 19 de julio de 2008 y por petición de la ofendida, por auto del 20 de abril de 2009, inició el trámite previsto en el artículo 486 de la Ley 600 de 2000, del cual fue notificado el condenado, actuación que culminó con la revocatoria del subrogado y la disposición de la captura. Obtenida la aprehensión, como quiera que el sentenciado suscribió un acta de obligaciones revocó la anterior decisión y ordenó su libertad, pero ante nuevas manifestaciones de incumplimiento en el pago de los perjuicios, se vuelve a dar inicio al referido trámite, en el que solicitó una modificación de las condiciones impuestas, pero mediante auto del 22 de abril de este año se le revocó la suspensión condicional de la ejecución de la pena aunque se difirió su captura.

La decisión fue recurrida en reposición y apelación. Aunque no se repuso, en segunda instancia fue revocada parcialmente, en el sentido de disponer la captura del enjuiciado, el cual fue aprehendido el pasado 7 de septiembre. Para la funcionaria judicial la pretensión del abogado orientada a obtener la nulidad de la sentencia condenatoria es absurda porque sobre ella recae la presunción de cosa juzgada. 2.4.

Guillermina Morales Zambrano. La ciudadana denunciante manifestó su oposición a la acción de tutela por cuanto pretende ser convertida en un recurso extraordinario de casación o en su defecto, revivir los términos fenecidos, frente a una actuación judicial en la que no se transgredió ningún derecho fundamental al accionante. Después de recordar que ella fue víctima del injusto penal de estafa cometido por el actor causándole perjuicios morales y materiales, por lo que resultó condenado a la pena privativa de la libertad de 36 meses de prisión y al pago de una indemnización en cuantía de $7.000.000, aseguró que al procesado se le concedió el subrogado penal a petición de su defensor de confianza, por lo que no es cierto que haya carecido de defensa técnica durante el proceso penal.

El sentenciado no suscribió el compromiso para gozar de ese beneficio y optó por no pagar los perjuicios y someterla a “ burlas y humillaciones ” tales como que la había dejado “ con los crespos hechos y que podía seguir tramitando cupos para taxis ”. Visto lo anterior, reclamó en enero de 2009 ante el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali la revocatoria del subrogado, petición que fue reiterada en agosto del mismo año y declarada mediante auto del 22 de abril de 2010.

Es temeraria aquella afirmación del demandante según la cual sólo se enteró de la condena en noviembre de 2009. Como el juez de ejecución se prestó para seguir burlando sus intereses porque si bien revocó el subrogado difirió la orden de captura y el pago de los perjuicios vulnerando el artículo 488 de la Ley 600 de 2000, recurrió esa decisión, la cual fue revocada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.

En cumplimiento de lo resuelto, el actor fue capturado. Ante esta situación fue contactada por la abogada del condenado quien le hizo una oferta de pago, a la cual la ofendida opuso una contrapropuesta que aun no ha sido atendida. Por lo tanto, la acción de tutela constituye una maniobra para procurar la libertad y evadir el pago de los perjuicios.

Solicita la declaración de improcedencia de la solicitud de amparo. 2.5. Juzgado 19 Penal Municipal de Cali. El juez aclaró que dentro del proceso penal no hubo tercero civilmente responsable ni parte civil y el defensor fue nombrado de oficio. La sentencia no fue apelada y en consecuencia, tampoco se interpuso recurso de casación. CONSIDERACIONES 1.

Problema jurídico a resolver. A partir de la confrontación de los supuestos de hecho narrados por el accionante y la respuesta brindada por los demandados, corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela propuesta es procedente para proteger los derechos invocados –en esencia, al debido proceso y a la libertad-, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial que en primera instancia lo condenó por la conducta punible de estafa en calidad de persona ausente.

Del mismo modo, la Sala debe determinar, si la revocatoria del subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena decretada por los juzgadores de la fase de la ejecución de la pena, vulnera sus derechos fundamentales. Para resolver, inicialmente se referirá a los principios de subsidiaridad e inmediatez que rigen el ejercicio de la acción de tutela. 2.

Improcedencia de la acción de tutela por ruptura de los principios de subsidiaridad e inmediatez frente a las sentencias proferidas por los jueces de conocimiento. Como es bien sabido, la acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades, y de los particulares en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de la acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

De esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere además, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el interesado debe acreditar que acudió en forma oportuna al recurso procedente para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si voluntariamente o por descuido se abandona tal posibilidad, luego no es posible hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las que prescindió. La primera de las pretensiones del peticionario se orienta a obtener la nulidad de la actuación penal surtida contra HERNANDO CAICEDO SEGURA por el delito de estafa por cuanto fue condenado en calidad de persona ausente, pese a que la conducta endilgada es atípica, circunstancia aquella que le habría impedido recurrir dicha decisión. Obviamente, una petición de esta categoría pudo proponerse a través del recurso de apelación y extremamente por medio del recurso extraordinario de casación. Sin embargo, el actor dejó de interponerlos y en tal sentido, desatendió la posibilidad procesal con que contaba para obtener lo pretendido, situación que riñe con el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela, el cual exige el agotamiento de todos los medios de defensa judicial al alcance del interesado.

Sobre el particular, es nítido que si bien el accionante fue juzgado en contumacia ello obedeció a que aun conociendo de la investigación penal que cursaba en su contra, prefirió no comparecer a la actuación para ejercer el derecho de contradicción. Aunque el demandante se esfuerza en descartar la ruptura del principio de subsidiaridad que rige el mecanismo de tutela, amparado en el presunto desconocimiento del proceso penal, la información suministrada por los juzgadores a partir del expediente penal, revela que el procesado mostró una actitud apática frente a la administración de justicia, en tanto primero se rehusó a comparecer durante la fase de investigación previa al punto que hubo de ser conducido por la policía para que rindiera versión libre y luego pese a los múltiples requerimientos efectuados a la dirección reportada -donde había sido previamente ubicado- para que rindiera indagatoria -citaciones que nunca fueron devueltas-, voluntariamente asumió las consecuencias de ser investigado y juzgado en ausencia. Así las cosas, la acción de tutela no puede ser instrumentalizada para reparar o subsanar su desidia y revivir oportunidades abandonadas.

Así mismo, aunque es cierto que no existe un término de caducidad determinado para acceder a la tutela, lo cierto es que ella debe ser utilizada oportuna, razonable, prudencial y adecuadamente, en el sentido de que una vez lesionado el derecho, o inminentemente amenazado, el agredido lo comunique al juez constitucional de inmediato o rápidamente.

En verdad, el actor acudió a esta acción con ruptura del principio de inmediatez, como quiera que la sentencia condenatoria se profirió el 23 de abril de 2008, es decir, hace más de 2 años, y su captura se produjo hace por lo menos un año, época desde la cual viene presentado fórmulas de pago respecto a los perjuicios causados que han sido reiteradamente incumplidas, sin que hasta este momento hubiera discutido la legalidad del fallo impugnado por esta vía, lo cual enseña la conformidad del demandante con lo que hoy controvierte. 3.

Improcedencia de la acción de tutela frente a la revocatoria del subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena. La acción de tutela contra providencias judiciales tiene carácter excepcional. Tan sólo es viable cuando se compruebe claramente que el funcionario actuó de manera arbitraria o caprichosa y, en consecuencia, se afectó de manera grave e injusta un derecho fundamental.

La jurisprudencia ha sostenido que su prosperidad está atada a que se cumplan una serie de requisitos de procedibilidad, unos de carácter general, que habilitan su interposición, y otros de carácter específico, que apuntan a la procedencia misma del amparo. De manera que quien acude a ella tiene la carga no sólo respecto de su planteamiento, sino de su demostración. Así mismo, sabido es que la Corte Constitucional superó el concepto clásico de vía de hecho y redefinió la teoría de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, estableciendo que ella es posible cuando con ocasión de la función jurisdiccional se configura alguna causal genérica de procedibilidad, a saber: i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental,  ii) defecto fáctico, iii) error inducido, iv) decisión sin motivación, v) desconocimiento del precedente y, vi) violación directa de la Constitución. En el caso concreto, el actor solicita la protección del derecho a la libertad presuntamente conculcado con la revocatoria de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Al respecto, ningún defecto constitutivo de alguna causal genérica de procedibilidad de la acción de tutela se advierte en la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali que revocó parcialmente la emitida por el Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad. En efecto, de un lado, no se advierte vulneración a la ley sustancial ante la aplicación estricta de la norma penal que regula la revocatoria del subrogado, cuando el condenado no cumple con las obligaciones impuestas para su concesión en los términos del artículo 66 del Código Penal, concretamente la de comparecer ante el juez que vigila la pena y reparar los daños causados con la infracción penal.

Ahora, el juzgado de primer nivel durante esta fase acertó al revocar el beneficio pero difirió la emisión de la orden de captura siempre que el sentenciado pagara $250.000 mensuales a partir del mes de junio de 2010, en calidad de perjuicios. Con esta providencia, transgredió el artículo 488 del Código de Procedimiento Penal porque el juzgador ya le había concedido un plazo de tres meses para el pago de la obligación y sin embargo, optó por conceder una nueva prórroga que ciertamente era ilegal.

No obstante, esta decisión fue corregida por el Tribunal en proveído del 17 de agosto de 2010, al ordenar la captura inmediata de CAICEDO SEGURA pues advirtió que aunque el sentenciado acreditó una afección de su salud –infarto- con la consecuente afectación de su capacidad laboral y económica no enseñó “ ningún acto que demostrara intención indemnizatoria y por tanto respeto de las ordenes (sic) judiciales ”, ni demostró la incapacidad cierta de pagar en los términos del artículo 489 ibídem, sobre todo si se considera que la víctima tiene derecho a ser reparada, en dos oportunidades solicitó la revocatoria del subrogado y “ desde que se encontraba en curso la investigación el condenado ha incumplido con los pactos de pago, situación que sin lugar a duda nos indica que este no ha tenido la mas mínima intención de cancelar los perjuicios ocasionados a la señora Guillermina Morales, evadiendo con ello la sanción impuesta ”.

Por las razones anotadas, no es posible conceder el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Negar el amparo solicitado por HERNANDO CAICEDO SEGURA.

Segundo. Ordenar que, si la decisión no es impugnada ante la Sala de Casación Civil de esta Corporación, se remita el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. PAGE 16