CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 50749 JUAN CARLOS HINCAPIE FERNÁNDEZ IMPUGNACIÒN PAGE 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 50749 JUAN CARLOS HINCAPIE FERNÁNDEZ IMPUGNACIÒN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 358 Bogotá D.C., dos (2) de noviembre de dos mil diez (2010).

VISTOS Se pronuncia la Sala en relación con la impugnación presentada por JUAN CARLOS HINCAPIE FERNÁNDEZ, contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali el 14 de septiembre de 2010, a través de la cual le negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, que estima le fueron vulnerados en el asunto penal que se adelantó en el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. Sostiene el accionante que el 2 de noviembre de 2005, fue afectado con medida de aseguramiento por el delito de acceso carnal abusivo, siendo recluido en la cárcel de Villa Hermosa de la ciudad de Cali, donde permaneció hasta el 16 de enero de 2006, cuando se le otorgó la libertad provisional. Afirma que siendo su defensor de confianza el doctor Alberto G. Navia, no le fue notificada la audiencia de juicio oral que se realizaría el 23 de noviembre de 2009, lo que conllevó a que el Juez Séptimo Penal del Circuito le designara como abogado de oficio al doctor César Paz Gallego, con el cual no tuvo oportunidad de entrevistarse para que lograra desvirtuar, controvertir, alegar y aportar pruebas a su favor.

Situación que considera vulneratoria de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa técnica, pues quien conocía del trámite surtido era el doctor Alberto Galvis Navia, que al no ser notificado de las diligencias surtidas, no tuvo la oportunidad de ingresar al trámite. Expone que la pena de 64 meses que le fuera impuesta resulta excesiva, toda vez que el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años contempla una sanción de entre tres y cinco años, por lo que al concurrir a su favor la circunstancia de menor punibilidad, dado que no presenta antecedentes penales, ha debido fijársele en 42 meses de prisión. 2.

El Tribunal de instancia avocó el conocimiento de la demanda y pidió información del asunto. 2.1. En sus descargos, el titular del Juzgado Séptimo Penal del Circuito refiere que la razón por la cual se relevó del cargo al doctor Alberto Galvis Navia, fue la renuncia al poder que presentó después de haber sido convocado para la audiencia preparatoria, lo que conllevó a que se intentara comunicación telefónica con el accionante, sin que ello fuera posible.

Afirma que la designación como defensor de oficio del abogado César Paz Gallego, estuvo condicionada hasta que el procesado nombrara abogado de confianza, para lo cual le libró comunicación, siendo devuelta con la causal “desconocido”, situación que no fue óbice para dar respuesta a la solicitud de pruebas del apoderado contractual, con excepción de las testimoniales que no se pudieron recaudar, por cuanto según el informe de la notificadora, las mismas no residían en la dirección aportada.

En consecuencia, atendiendo a que el demandante, no obstante conocer la investigación que se le adelantaba dejó al azar las resultas de la misma, al punto que ni siquiera mantuvo comunicación con el profesional del derecho que delegó para representarlo, y habiendo realizado los esfuerzos para que compareciera a ejercer su derecho a la defensa material, como también lo posible por recepcionar las pruebas de la defensa, solicita se declare la improcedencia del amparo.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali el 14 de septiembre de 2010, negando la acción de tutela al constatar que ningún desconocimiento a las garantías fundamentales se dio, toda vez que el actor conocía de antemano el proceso en su contra y designó defensor privado para que lo asistiera, a pesar de lo cual dejó al azar su responsabilidad, al punto que a su abogado le fue imposible establecer comunicación con él, tal como lo manifestara al juzgado en memorial de 8 de agosto de 2009.

LA IMPUGNACIÓN Notificado de la anterior decisión, el demandante la impugnó, sin indicar los motivos de inconformidad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como se deriva de las pruebas allegadas a la acción, ninguna arbitrariedad puede atribuirse a la actuación adelantada en contra de JUAN CARLOS HINCAPIE FERNÁNDEZ por parte de los funcionarios que intervinieron en dicho asunto, en cuyo trámite, no sólo se ciñeron a las reglas del debido proceso, sino al respeto del derecho a la defensa.

Ello por cuanto desde el momento en que se le recepcionó diligencia de indagatoria, el actor contó con la posibilidad de designar defensor de confianza, como en efecto lo hizo, profesional que ejerció a cabalidad su labor hasta un día antes de llevarse a cabo la audiencia preparatoria, fecha en la que renunció aduciendo que su defendido “nunca se volvió a comunicar con él y desconoce su actual residencia”, circunstancia que conllevó a que el juzgado realizara las gestiones necesarias para ponerle de presente lo sucedido, como lo fue el intentar la comunicación telefónica y posteriormente a través de telegrama a la dirección por él registrada, con resultados negativos.

Fue esa y no otra la razón por la cual le designó defensor de oficio, el cual ejerció en debida forma los deberes del cargo, pues además de estar atento al decurso de la actuación, intervino activamente en la audiencia pública. En ese orden de ideas, no resultan de recibo los planteamientos del accionante cuando afirma que su abogado de confianza no pudo desvirtuar su culpabilidad por cuanto no tuvo la oportunidad de ingresar al proceso, y mucho menos el que la sentencia condenatoria fue resultado de la gestión pasiva del defensor de oficio, puesto que si por voluntad propia decidió alejarse del proceso, situación que se relieva por el apoderado contractual al presentar la renuncia del cargo, bien difícil les quedaba presentar las pruebas que demostraran su ajenidad en el comportamiento delictivo o establecer la estrategia a seguir.

Ante circunstancias como la que se analiza, esta Sala ha sido reiterativa en el criterio que se expone: "El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.

En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio". Por consiguiente, establecido por la Sala que el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Cali, respetó el debido proceso del accionante; que valoró el acervo probatorio allegado al proceso para concluir en la responsabilidad penal por el ilícito investigado y, acreditado que su derecho a la defensa no le fue vulnerado, vedado le está al Juez de tutela inmiscuirse en la decisión proferida, máxime cuando no se advierte que la determinación a la que llegó haya sido producto de desconocimiento de las normas reguladoras de esa actividad procesal.

Acorde con lo que viene de verse, la demanda de tutela no estaba llamada a prosperar, como bien lo concluyó la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, razón por la cual la decisión que se impone adoptar en esta sede, es su confirmación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

Confirmar la sentencia impugnada. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Envíese la actuación a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. CÚMPLASE JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. Sentencia de 11de julio del 2000.

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