CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 50741 CARLOS EDUARDO ROJAS ROJAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 50741 CARLOS EDUARDO ROJAS ROJAS República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 360 Bogotá, D. C., cuatro (4) de noviembre de dos mil diez (2010).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver la impugnación presentada por el señor CARLOS EDUARDO ROJAS ROJAS en contra el fallo de tutela proferido el 17 de septiembre de 2010, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que negó el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, habeas data y buen nombre, presuntamente vulnerados por el Departamento Administrativo de Seguridad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El señor CARLOS EDUARDO ROJAS ROJAS afirma que el 19 de diciembre de 1996, el Juzgado 51 Penal Municipal de Bogotá lo condenó como responsable del delito de hurto calificado agravado. Luego, el Juzgado 7º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad con proveído de 23 de abril de 2001 declaró la extinción de dicha condena; decisiones que oportunamente fueron comunicadas al Departamento Administrativo de Seguridad pero al tramitar su certificado judicial fue expedido con la anotación “ NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL”, desconociendo la doctrina y los reiterados pronunciamientos de esta Corporación. Por ello, solicita amparar los derechos fundamentales al trabajo, habeas data y buen nombre y ordenar a la entidad demandada que expida su certificado judicial sin la anterior anotación. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1.

Con auto de 3 de septiembre de 2010, la Corporación competente asumió el conocimiento del asunto y notificó del trámite a la autoridad accionada. 2. El Coordinador del Grupo de Identificación del Departamento Administrativo de Seguridad informó que para solucionar el inconveniente que se venía presentando con el trámite del certificado judicial, el Director de esa entidad, el 2 de julio de 2010 expidió la Resolución No. 750 por medio de la cual modificó y adicionó la No. 1157 de 2008 que reglamenta el modelo del referido certificado.

Con fundamento en la Resolución No. 750, en caso de que el ciudadano registre antecedentes penales, el certificado quedará así: “El Departamento Administrativo de Seguridad certifica: Que en sus archivos a la fecha (año, mes, día), Nombre, con cédula de ciudadanía N°, de, NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL, (El titular de este certificado o la autoridad competente, pueden solicitar información detallada que aparezca registrada en los archivos del D.A.S.) de acuerdo con el art. 248 de la Constitución Política.

Código de verificación. Para verificar la autenticidad del presente certificado, deberá ingresar a www.das.gov.co al servicio ‘Consultar Certificado Judicial’ ”. Concluyó que con base en el anterior acto administrativo, expidió al actor el certificado judicial en el que aparece la anotación: “NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL”. 3. El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo de los derechos invocados.

Consideró que la anotación del certificado judicial “ no es requerido por autoridad judicial” corresponde a una información cierta, por razón de la extinción de la pena impuesta al actor. Además, cualquier desacuerdo respecto del modelo de ese documento debe ser controvertido en ejercicio de la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa. 4.

El accionante impugna el fallo. Sostiene que el certificado judicial es un documento de contenido particular evento en el cual no es posible aplicar el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Además, si ya ejecutó la pena no es justo que aparezca en dicho documento que es requerido por autoridad judicial. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

La pretensión del accionante está encaminada a que se ordene al Departamento Administrativo de Seguridad expedir su certificado judicial sin la anotación “ NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL ”, regulado por la Resolución No. 1157 de 2008 emanada de la misma entidad, modificada y adicionada por la No. 750 de 2 de julio de 2010. En orden a resolver la impugnación, es importante precisar que si bien la Sala ha sido del criterio que la legalidad de un acto administrativo de carácter general no es susceptible de controversia en sede de tutela, en esta oportunidad se torna necesario no aplicar dicha tesis en razón del alcance que sobre el derecho al habeas data y otras garantías fundamentales, como por ejemplo, los derechos al trabajo y dignidad humana, puede tener la actuación del organismo demandado.

Acerca de la conservación, modificación y actualización de los registros delictivos, el artículo 248 de la Carta Política consagra: “Únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales”. A su turno, el artículo 166 de la Ley 906 de 2004 consagra que la sentencia ejecutoriada que imponga una sanción punitiva deberá ser comunicada a todos los organismos que tengan funciones de policía judicial y archivos sistematizados, “en el entendido que solo en estos casos se considerará que la persona tiene antecedentes judiciales”.

El artículo 472 de la Ley 600 de 2000 prevé la necesidad de informar a las autoridades administrativas respectivas la decisión que pone fin al proceso, dando cumplimiento al principio de publicidad y al derecho de recibir y suministrar información imparcial –artículo 20 de la Constitución Política-. En el asunto examinado, el Juzgado 51 Penal Municipal de Bogotá condenó a CARLOS EDUARDO ROJAS ROJAS a la pena principal de 14 meses de prisión como responsable del delito de hurto calificado agravado, sanción respecto de la cual el Juzgado 7º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad, el 23 de abril de 2001 declaró la “extinción de la condena ”, al tenor de lo previsto en el artículo 67 del Código Penal.

De acuerdo con lo expresado por el accionante, las anteriores determinaciones fueron registradas en los archivos sistematizados de identificación nacional que se llevan en el Departamento Administrativo de Seguridad, en cumplimiento de normado en el artículo 3º del Decreto 3738 de 2003, en cuanto consagra que “El Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, mantendrá y actualizará los registros delictivos y de identificación nacionales de acuerdo con los informes y avisos que para el efecto deberán remitirle las autoridades judiciales, conforme a la Constitución Política y la ley.

(lo resaltado fuera del texto original ). La anterior actuación aunque válida en la medida en que es necesario conservar el pasado judicial de la persona para los fines de la citada norma, no habilita al Departamento Administrativo de Seguridad para que al expedir el certificado judicial al señor ROJAS ROJAS hubiese consignado la anotación “ NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL ”, por cuanto ello le genera dificultades v. gr. para acceder a un empleo o cualquier otra actividad donde le sea exigida la presentación de ese documento.

Dicho de otra manera, el hecho de que el artículo 4º del Decreto 3738 de 2003 consagre que los archivos sobre dichos asuntos tendrán carácter “ reservado y en consecuencia sólo se expedirán certificados o informes de los registros contenidos en ellos”, no implica que al expedir el certificado judicial de contenido particular deba revelarse toda la información, por cuanto ya se declaró la liberación definitiva de la condena impuesta al interesado; proceder en la manera como lo hace el Departamento Administrativo de Seguridad afecta la garantía fundamental del habeas data de la accionante, como así lo señaló esta Corporación en anterior oportunidad en un asunto similar al que ocupa la atención de la Sala: “( ) consiste en la facultad conferida al titular de datos personales, de exigir a quienes los administren el acceso, la inclusión, la exclusión, la corrección, la adición, la actualización, la certificación y la limitación en su publicación o cesión. Este derecho extensivo a la base de datos contentiva de los antecedentes judiciales de los ciudadanos colombianos, administrada por el Departamento Administrativo de Seguridad, demanda para esta autoridad la obligación de operar con fidelidad los datos negativos o positivos reportados con ese fin, por las autoridades judiciales.

En ese sentido, corresponde al DAS mantener y actualizar “los registros delictivos y de identificación nacionales de acuerdo con los informes y avisos que para el efecto deberán remitirle las autoridades judiciales, conforme a la Constitución Política y la ley”, en los términos del artículo 3º del Decreto 3738 de 2003. Ahora bien, es claro que al tenor de los artículos 248 de la Constitución Política, 7º de la Ley 600 de 2000 y 166 de la Ley 906 de 2004, en Colombia sólo tienen carácter de antecedentes judiciales las condenas penales proferidas mediante sentencias debidamente ejecutoriadas.

Así mismo, es nítido que como consecuencia de la sanción penal, al enjuiciado “hacia el futuro le aparecerá como antecedente la condena impuesta por la autoridad judicial”; dato negativo que necesariamente debe reposar en la base de información que para tal efecto conserve el Departamento Administrativo de Seguridad, pues esa información puede eventualmente ser solicitada por las autoridades judiciales.

Sin embargo, con el Tribunal de primera instancia, esta Sala de Decisión considera que cuando la pena se declara extinguida por la autoridad judicial competente, la anotación suministrada por el DAS según la cual la persona registra antecedentes penales pero no es requerida por autoridad judicial, cuya certificación tiene fines meramente particulares, comporta una grave discriminación frente al sujeto que pretende reincorporarse a la sociedad una vez cumplió con la sanción penal impuesta mediante sentencia, pues ante esa inscripción se convierte en blanco, esencialmente en el ámbito laboral, de distinción, estigmatización y exclusión ante el resto de la sociedad.

En efecto, en este punto es necesario distinguir que cuando la información es requerida judicialmente no hay lugar a suprimir el antecedente penal, pues justamente dado su carácter reservado (artículo 4º del Decreto 3738 de 2003) el objeto del mismo, resulta ser la valoración por parte de esas autoridades de la conducta anterior del procesado.

Distinta es la hipótesis cuando es la persona la que solicita la información, pues es a ella a quién atañe su contenido y la decisión de revelarla sólo le afecta a él. Es en este punto, donde la medida adoptada en la Resolución interna No. 1157 de 2008 según la cual el DAS advierte que la persona registra antecedentes, pero no es requerida por autoridad judicial, resulta claramente inconstitucional pues no supera el test estricto de razonabilidad que ha de ser elaborado en el caso concreto frente a una disposición que crea un factor de discriminación respecto de los demás ciudadanos que por no tener antecedentes penales pueden obtener un certificado judicial sin anotaciones y acceder a un empleo.

Nótese que en el caso que nos ocupa si bien es nítido que la medida implementada por el DAS es legítima e importante, porque refleja fidedignamente la realidad sobre el pasado judicial de la persona, el medio escogido, es decir la inscripción en el certificado judicial en los términos mencionados, no es adecuado, conducente, ni absolutamente necesario, pues existe la posibilidad de implementar una medida menos lesiva a los intereses del ciudadano resocializado una vez extinguida su pena, en el sentido de mantener el registro del antecedente en la base de datos a efecto de que pueda ser consultado por las autoridades judiciales o de policía judicial, sin hacerlo visible para quien solicita su certificado judicial y decida usarlo ante el resto del conglomerado con manifiestas intenciones laborales.

No es claro para la Sala que los beneficios de adoptar la medida en los términos en que fue concebida por el DAS, relacionados con la necesidad de garantizar la fidelidad de la información suministrada y la seguridad jurídica, excedan las restricciones impuestas por la misma, las cuales ciertamente afectan derechos fundamentales de mayor relevancia tales como el de igualdad en el acceso a las oportunidades de empleo y a la vida en condiciones de dignidad.

Como la resolución en que se apoya el DAS, resulta a todas luces ajena a las aludidas garantías fundamentales protegidas en la Carta Política y afecta el derecho de habeas data, esta Sala de Decisión encuentra adecuado aplicar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 Superior. Nótese que una interpretación constitucional como la propuesta no riñe con el respeto irrestricto del artículo 248 de la Constitución Política, pues garantiza el acceso a la información personal en materia de antecedentes penales por parte de las autoridades judiciales y deja libre al sujeto del yugo que representa su pasado delictivo, para permitirle reincorporarse a la sociedad y excluir los efectos de una sanción perpetua, la cual se encuentra proscrita por el artículo 34 Superior”.

Al respecto, importante es recordar que si bien el Decreto 2398 de 1986 fue derogado, su artículo 11 admitía la cancelación de los antecedentes relativos a fallos condenatorios cuando se hubiera cumplido la pena o declarado la prescripción o transcurrido el término prescriptivo autorizado en la ley penal”. Aunque la entidad accionada adujo que para solucionar el “inconveniente ” presentado con la expedición del certificado judicial –de manera virtual o física- respecto de quienes registran antecedentes penales con el modelo implementado mediante la Resolución No. 1157 de 2008, emitió la No. 750 de 2 de julio de 2010 conforme a la cual modificó la anterior y, para dicho grupo de personas, dispuso que tendrá la leyenda “NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL” y para los demás “NO REGISTRA ANTECEDENTES”, dicha medida no pone fin a la discriminación a la que se viene sometiendo a las personas que ejecutaron la pena impuesta y así lo declaró la autoridad judicial competente mediante la extinción de la condena o liberación definitiva, en los términos del artículo 67 del Código Penal o para quienes operó la prescripción de la sanción penal conforme al artículo 89 ejusdem.

Lo anterior, porque contrario a como lo consideró el a quo, de la anotación “NO ES REQUERIDO POR AUTORIDAD JUDICIAL” bien puede deducirse que la persona permanece vinculada a la actuación judicial respecto de la cual ejecutó la pena impuesta o que aún tiene pendiente un asunto con la administración de justicia, situación que se aparta de la realidad personal de quien como el accionante solicita el certificado judicial después de haber alcanzado la liberación definitiva y correlativamente comporta una diferenciación desproporcionada frente al conglomerado social, especialmente si se tiene en cuenta que esta apreciación encuentra sustento en el artículo 162 de la Ley 65 de 1993 en cuanto consagra que “cumplida la pena los antecedentes criminales no podrán ser por ningún motivo factor de discriminación social o legal y no deberán figurar en los certificados de conducta que se expidan”.

Por ello, esta Corporación en un asunto similar al actual concluyó que “( ) desde el punto de vista de la realidad social sí configura una extensión de la sanción, pues son innegables los efectos que la misma genera, por ejemplo, para obtener un empleo o respaldar obligaciones crediticias o de otra índole”. En la misma decisión al ocuparse de la inviabilidad de la Resolución No. 750 de 2010, puntualizó que: “( ) si bien en asuntos como el presente esta Corporación ha ordenado a la entidad accionada excluir de los certificados judiciales la anotación ‘registra antecedentes’”, si el Departamento Administrativo de Seguridad conserva en las certificaciones características que permiten distinguir a las personas sancionadas cuyas penas actualmente están extintas, de aquellas que nunca han sido condenadas, -por ejemplo expidiendo para las primeras el enunciado ‘no es requerido por autoridad judicial’ y para las segundas ‘no registra antecedentes’-, el acto de suprimir la frase antes mencionada, en sí mismo no evita la discriminación que entonces se pretendió corregir en salvaguarda de la dignidad humana.

Por tanto se ordenará a la entidad accionada, adoptar un formato de certificado judicial que restablezca realmente los derechos fundamentales afectados del actor, máxime teniendo en cuenta que este problema constitucional sólo surgió a partir de la expedición de la resolución interna 1157 del 7 de noviembre de 2008, por cuyo medio el D.A.S. acogió un modelo de certificado diferente al que disponía el artículo 1º literal f) de la Resolución 1041 del 13 de mayo de 2004”.

De lo anterior, surge claro que resulta procedente conceder el amparo de las garantías fundamentales al buen nombre, trabajo e igualdad a favor del accionante, debiéndose impartir las órdenes del caso para que el Departamento Administrativo de Seguridad expida el certificado judicial sin alterar la veracidad de la base de datos porque allí aparece una condena en su contra, diferente sí que la haya ejecutado; sobre el particular la Sala Tercera de Decisión de Tutelas ya se pronunció señalando que: “( ) el registro del antecedente no dice de la vigencia de sus efectos, sino de la existencia del dato como hecho histórico.

En esa medida, es posible que como tal la pena ya no esté vigente, mas ello no puede variar el hecho de que la condena en el pasado existió y que constituye un dato histórico.”. En otra ocasión, la Sala Primera de Decisión de Tutelas en relación con la misma temática precisó: “( ) no es que se ordene que de la base de datos desaparezca la condena ya cumplida, sólo que frente al manejo de tal información se haga un llamado a la cautela y que sólo para propósitos que realmente lo demanden sea revelada, pues no se puede perder de vista que uno de los fines de la pena es la reinserción social de quien fue sujeto activo de la conducta punible y si, desde la Administración se imponen cargas para la satisfacción de tal cometido, es claro que se desatienden pilares básicos de la función punitiva estatal” (lo subrayado fuera del texto original).

Consecuente con lo anterior, la Sala se ve avocada a revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, conceder el amparo de las garantías fundamentales invocadas por el actor. En consecuencia, se ordenará al Departamento Administrativo de Seguridad que en ejercicio de su autonomía administrativa, en un término que no podrá exceder de cinco (5) días, expida el certificado judicial al señor CARLOS EDUARDO ROJAS ROJAS en el que sin faltar a la verdad, evite eficazmente el estigma discriminatorio puntualizado en esta decisión y supere las falencias de los recientes modelos que ha adoptado, recalcando que la solución ofrecida con la Resolución 750 de 2010 no resulta idónea, tal como se expuso en esta determinación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

REVOCAR el fallo impugnado por las razones expuestas en esta decisión. 2. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, buen nombre, trabajo e igualdad a favor del accionante CARLOS EDUARDO ROJAS ROJAS. 3 ORDENAR, en consecuencia, al Departamento Administrativo de Seguridad que en ejercicio de su autonomía administrativa, en un término que no podrá exceder de cinco (5) días, expida el certificado judicial al señor CARLOS EDUARDO ROJAS ROJAS en el que sin faltar a la verdad, evite eficazmente el estigma discriminatorio puntualizado en esta decisión y supere las falencias de los recientes modelos que ha adoptado, recalcando que la solución ofrecida con la Resolución 750 de 2010, no resulta idónea. 4.

NOTIFICAR esta decisión en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 5. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Lo fue el Tribunal Superior de Bogotá. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sala 2ª de Decisión de Tutelas, sentencia de 1º de julio de 2010, radicación 46686. � La copia de dicho documento obra a folio 10 del cuaderno de primera instancia. � Ver auto del 10 de abril de 2008 de la Sala de Casación Penal, radicado 29472. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sala Primera de Decisión de Tutelas, sentencia de 29 de abril de 2010, radicación T-47449. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sala Tercera de Decisión de Tutelas, sentencia de 3 de agosto de 2010, radicado 49218. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sala Tercera de Decisión de Tutelas, fallos de 9 de marzo y 3 de agosto de 2010, radicados 46906 y 49524. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sala Primera de Decisión de Tutelas, sentencia de 13 de mayo de 2010, radicación T-47807. 8 16