CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación 50734 A/. MIGUEL ALIRIO ARGOTE Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación 50734 A/. MIGUEL ALIRIO ARGOTE Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS- Magistrado Ponente SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 359 Bogotá, D. C., tres (3) de noviembre de dos mil diez (2010) VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la MIGUEL ALIRIO ARGOTE –actor- en contra del fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de septiembre de 2010, por medio del cual declaró improcedente la acción de tutela elevada en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil -y a cuyo trámite fueron vinculados de manera oficiosa el Servicio Nacional de Aprendizaje-Seccional Huila y el Director Regional del Sena del Huila-, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, debido proceso e igualdad.

I.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “ 2.1.- MIGUEL ALIRIO ARGOTE, identificado con cédula de ciudadanía No. 12.120.285 de Neiva, interpone la acción al considerar que la actuación desplegada por la demandada desconoce sus derechos constitucionales fundamentales. 2.2.- Dice que se inscribió en la Convocatoria No. 001 de 2005 el 10 de agosto de ese año para participar en la selección de profesionales a fin de proveer los cargos públicos ofertados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, para aspirar al cargo de Director Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje –Huila, el cual desempeñaba desde el 2 de agosto de 2004 hasta la fecha. 2.3.- En desarrollo del proceso establecido por la Comisión Nacional del Servicio Civil presentó prueba general de preselección, obteniendo un puntaje de 71.00. 2.4.- El SENA expidió la certificación con el fin de soportar el cumplimiento de los requisitos mínimos ante la Comisión Nacional del Servicios Civil, siendo citado a presentar las pruebas escritas de competencia funcional y comportamental obteniendo un puntaje de 96.14 y 68.29 respectivamente. 2.5.- El 25 de agosto de 2009 la Comisión público los resultados de la prueba de análisis de antecedentes, obteniendo un puntaje de 46.1 puntos; sin tener en cuenta ocho (8) de los cargos desempeñados en el SENA, aduciendo ‘certificaciones sin funciones’ (sic). 2.6.- El 27 de agosto de 2009, interpuso la reclamación pertinente, argumentó que se tuviera en cuenta la certificación No. 640 de 25 de agosto de 2009 que aclaró el contenido de la certificación –no se trata de una nueva- No. 465 de 5 de agosto de 2008, en razón a que éstas son expedidas por el SENA, siendo el formato establecido por la Coordinación de Relaciones laborales donde presta actualmente sus servicios, que es la misma para la que concursa.

Afirmó que no es posible endilgar responsabilidad al participante por la falta de claridad y ambigüedad en los términos utilizados en las certificaciones. 2.7.- La Comisión Nacional del Servicio Civil a finales de noviembre de 2009 resolvió la reclamación presentada dando explicaciones al puntaje, pero no se pronuncia de fondo sobre los argumentos expuestos en el escrito, específicamente la certificación aclaratoria y confirma el puntaje otorgado. 2.8.- Ante la negativa de la demandada el SENA inició conversaciones directas con el objetivo de corregir la anomalía sobre la certificación expedida, pues el yerro era imputable a la entidad. 2.9.- El 10 de noviembre se llevó a cabo una videoconferencia nacional, que contó con la participación del Comisionado Eduardo González Montoya y el Asesor Ernesto Lara, en su condición de representantes de la Comisión Nacional del Servicio Civil ocasión en la que fue puesto en conocimiento su caso, a lo cual el primero advirtió: ‘Yo quiero precisar, cuando la persona nos aclara el certificado se tiene en cuenta esa aclaración porque no es mejoramiento del certificado no es una situación adicional pero quiero ver el caso por lo que la reclamación la está haciendo… pero si el certificado trae consignado el tiempo de algo que permita establecer la experiencia relacionada con la Comisión lo ha aceptado’. 2.10.- El 31 de diciembre de 2009, la Comisión Nacional del Servicio Civil publicó la resolución 1575 de 21 de diciembre de 2009, determinando que el cargo 44727, para el que está concursando se encuentra en segundo lugar, cerrando todas las posibilidades de defensa para obtener la restauración de los derechos conculcados. 2.11.- El 8 de enero de 2010, una vez publicada la resolución, presentó impugnación, para que por la vía administrativa la Comisión Nacional del Servicio Civil corrigiera el error, guardando silencio hasta el 19 de agosto de 2010 con radicado No. 8-2010-025554, negó de nuevo la reclamación, para dejar en firme la Resolución No. 1575 de 2009. 2.12.- Reclama el amparo de sus derechos.

Se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil realizar la valoración de la certificación expedida por el SENA. Califique de nuevo la prueba de análisis de antecedentes y reelabore la lista de elegibles para cargo al cual aspira.” II. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente la petición de amparo al considerar que: (i) cuenta con otros mecanismos de defensa judicial ante la jurisdicción contenciosa administrativa, especialmente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del correspondiente acto administrativo;

(ii) La convocatoria No. 001 de 2005 y a su vez el artículo 18 del Acuerdo 21 de 2008, establecen los requisitos que han de reunir los documentos para la prueba de análisis de antecedentes; (iii) si la constancia expedida por el SENA no satisfizo tales presupuestos, ello no le es imputable a la Comisión Nacional del Servicio Civil, sino al actor, quien no puede verse favorecido por su propia incuria o descuido; y, (iv) no se advierte presente agravio o amenaza a los derechos fundamentales referidos por el actor.

III. DE LA IMPUGNACIÓN El actor persistiendo en su inconformidad y en los argumentos esbozados en el libelo de tutela impugnó el fallo de primer grado, señalando además: (i) la acción señalada ante la jurisdicción contenciosa administrativa no es idónea ni eficaz para conjurar el agravio causado, puesto que ni el registro de elegibles o las normas por las que se reglamenta el concurso son las causa de su queja, sino la interpretación que de aquéllas realizó la demandada; y, (ii) no puede alegarse su negligencia, puesto que no estaba en la posibilidad de expedir la certificación cuestionada o exigirla en un determinado sentido y, si consideraba la CNSC que ésta se mostraba incompleta ante la ausencia de especificación de sus funciones, debió acudir a las reglas y/o reglamentos que las establecen.

IV. CONSIDERACIONES Es competente la Sala para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá conforme a lo dispuesto por el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000. Prima facie advierte la Corte que se impone la confirmación de la decisión objeto de repudio, como quiera que se comparte plenamente los argumentos allí esbozados.

Considera la Sala importante recordar que la tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. La subsidiariedad de la acción se hace evidente en este asunto porque el demandante tiene a su haber –de persistirle inconformidad con la interpretación por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil- la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estando facultada incluso, frente al perjuicio que reclama de solicitar la suspensión provisional del acto.

Por manera que no resulta admisible la pretensión del actor tendiente a la sustitución del juez natural por la del juez de tutela, en la medida en que la jurisprudencia constitucional ha sido pródiga en señalar que de cara a concursos abiertos los derechos de los aspirantes no son absolutos sino meras expectativas frente a las resultas de los mismos, luego ello quiebra la alegada vulneración de los derechos fundamentales invocadas por el libelista a través del mecanismo subsidiario.

Tesis que ha venido acuñando la Corte Constitucional al referir que cuando la presunta amenaza de derechos fundamentales que se invoca en sede de tutela devenga de la interpretación que hace el funcionario competente, en este caso, la Comisión Nacional del Servicio Civil, sobre el alcance de determinada norma y sin que aquella se torne apartada o distante de un normal proceso de interpretación, contrario sensu, debidamente argumentada, de manera alguna podrá viabilizarse su protección a través de la acción de tutela.

A lo que debe sumarse, que si bien es cierto, que el accionado no fue quien expidió la certificación sobre la cual la CNSC tuvo reparos, si fue quien la solicitó a la entidad competente y debió procurar por que en ella se consignaran los lineamientos demandados en la convocatoria y demás normas reglamentarias, como un supuesto que le fue requerido a todas aquellas personas que concurrieron al concurso de méritos.

Así las cosas, no se evidencia que la CNSC haya incurrido en una violación a derecho fundamental alguno, puesto que en el ejercicio de sus facultades procedió a verificar la documentación aportada por los aspirantes y brindar de acuerdo con la misma el puntaje que consideraba procedente; siendo cosa diferente que le asista inconformidad con el mismo y por ello, deba emplear los mecanismos de defensa que el ordenamiento le ofrece.

Finalmente dígase que, resalta por su ausencia en los términos de la jurisprudencia constitucional el perjuicio irremediable, aquel mal que tiene la condición de ser inminente y grave y el que, de configurarse, permite la intervención del juez constitucional a través de la acción de tutela como mecanismo transitorio capaz de excluir a los ordinarios; puesto que si bien el actor señala que ante la corrección en el puntaje por hoja de vida pasaría a ocupar el primer lugar en la lista de elegibles y así garantizaría su estabilidad laboral en el cargo que viene ocupando, resulta claro que aún cuenta con dicha posibilidad ante la eventual declinación del primero, al aparecer en el respectivo listado.

Así las cosas, se confirmará el fallo proferido por Tribunal Superior de Bogotá. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. Notifíquese en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991.

TERCERO. Enviar la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ (COMISIÓN DE SERVICIOS) ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Fol. 224 cno. Tribunal. �Vale anotar que frente al tema de la interpretación –si bien de cara a decisiones judiciales- la Corte Constitucional en jurisprudencia reiterada, Sentencia T-571 señaló: “La interpretación en sí misma no es objeto del control constitucional.

En primer lugar ha reconocido que las providencias que versan sobre la interpretación y aplicación del derecho no pueden, en principio, ser objeto de control constitucional en sí mismas por vía de tutela, si en ellas no se configura uno de los requisitos de procedibilidad mencionados, (Fundamento número 4), producto de una actuación abiertamente caprichosa frente al orden jurídico por parte de la autoridad judicial, que genera la violación de derechos fundamentales�.

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