CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación 50724 Marleny Céspedes Jaramillo CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 372 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil diez (2010). ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por la señora Marleny Céspedes Jaramillo, contra el fallo del 23 de septiembre del año en curso, mediante el cual la Sala Segunda de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pereira negó la tutela interpuesta contra la Contraloría General de la Republica.

De oficio, se vinculó a la Dirección Administrativa y de Talento Humano de la Contraloría General de la Republica, a quien en la actualidad ocupa el cargo para el que aspira la actora y a las personas que hacían parte de la lista de elegibles.

ANTECEDENTES 1. Los hechos. La actora participó en la Convocatoria No 016 de 2008 de esa entidad, para acceder al cargo de profesional universitario nivel profesional, grado 01 en el grupo de “Vigilancia Fiscal Gerencia Departamental de Risaralda”. Superadas las pruebas ocupó el séptimo lugar en la lista, como quedó consignado en la Resolución 00348 del 27 de marzo de 2009 proferida por la misma entidad.

Con el nombramiento de los 6 primeros de la lista y al no quedar ninguna vacante, su única opción para ser nombrada, era que se autorizara el traslado de 3 abogados a otras partes del país y con tal propósito elevó distintas solicitudes antes del vencimiento de la lista, las que le fueron resueltas en forma negativa. Informa que el 4 de junio de 2010, con Resolución 0456 se realizaron 36 traslados que incluyeron a 3 funcionarios de la Gerencia del Departamento de Risaralda, lo que a su juicio la habilita para ser designada en una de aquellas plazas.

Considera que al negarse el ente accionado a nombrarla ha incurrido en irregularidades que afectan sus derechos fundamentales, pues se le ha impedido acceder a un empleo que se encuentra vacante, omisión que le genera un perjuicio irremediable. Solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y dignidad humana y que, como consecuencia de ello: i) se ordene a la entidad accionada posesionarla en el cargo: profesional universitario nivel profesional, grado 01 en el grupo de “Vigilancia Fiscal Gerencia Departamental de Risaralda” para el que concursó en cumplimiento del orden existente dentro de la lista de elegibles; ii) se le reconozcan todos los salarios dejados de percibir desde el 4 de marzo de 2010, fecha en la que debió ser designada. 2.

La respuesta. 2.1.La Contraloría General de la República Confirmó que la actora se inscribió para participar en la Convocatoria No 16-08, para el cargo de profesional universitario nivel profesional, grado 01 en el grupo de “Vigilancia Fiscal Gerencia Departamental de Risaralda”, sin embargo, al ocupar el séptimo puesto dentro de la lista de elegibles no se presentaron las condiciones legales ni técnicas para disponer en su caso la provisión de una vacante durante el tiempo en que permaneció vigente la lista.

Frente a los traslados ocurridos con posterioridad a la pérdida de vigencia de la lista, sostiene que aquellos operaron por voluntad de los interesados, y a la fecha en que se consolidaron las vacantes, es decir el 4 de julio de 2010 ya hacia 3 meses habían perdido vigencia las listas. Consecuencia de lo anterior no era posible nombrarla por lo que demanda la improcedencia del amparo al acreditarse que ningún derecho se ha conculcado a la actora. 2.2 Oscar Luis Sarmiento Russi.

En su condición de integrante de la lista coadyuva la pretensión de la actora e informa que promovió una tutela en identidad de circunstancias que le fue fallada en forma adversa. Considera que la autoridad accionada no cumplió con las expectativas de las personas que válidamente se presentaron en el concurso y demanda que los efectos del fallo se le hagan extensivos para ser designado en el empleo para el cual concursó. Los demás accionados guardaron silencio.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira negó el amparo solicitado, pues existe otro medio de defensa judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa para la protección de los derechos invocados. Tampoco advirtió la existencia de un perjuicio irremediable que habilite la intervención del juez constitucional.

IMPUGNACIÓN A cargo de la actora quien insistió en que, contrario a lo sostenido dentro del fallo: i) se atenta contra el bloque de constitucionalidad; ii) se vulnera el debido proceso al no haberse certificado cuántas vacantes existían en el momento del vencimiento de la lista; iii) la entidad accionada esperó a que se venciera la lista para autorizar los traslados; iv) el derecho se consolidó antes del vencimiento de las listas pues las solicitudes de traslado se hicieron con anterioridad; v) no se tuvieron en cuenta los argumentos presentados por la parte accionante, pues las pruebas no fueron valoradas; vi) la conformación de una lista de elegibles genera un derecho y no una mera expectativa; vii) además, reitera el contenido de la demanda y su pretensión inicial, esto es, su nombramiento en el cargo, demanda en forma subsidiaria la nulidad de la actuación por vulneración al debido proceso dentro del tramite de la acción en procura de que se practiquen las pruebas demandadas.

CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico a resolver. Corresponde a la Sala determinar si la acción de tutela propuesta es procedente para proteger los derechos fundamentales de la accionante presuntamente conculcados con la negativa de la autoridad a nombrarla en el cargo para el que concursó, ante el vencimiento de la lista de elegibles. Previamente se impone establecer si se cumplen con los requisitos para la procedibilidad de la acción. 2.

Improcedencia de la tutela para cuestionar actos de carácter general, impersonal y abstracto. La Sala considera importante recordar cómo la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo que su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección de los mismos; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que esta acción: “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento que es reafirmado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando se trate de actos de carácter, general impersonal y abstracto”. Ese principio de residualidad se refuerza aun más cuando lo que se cuestiona es la aplicación de un decreto o acto administrativo de carácter general y abstracto, pues existe también disposición normativa especial según la cual resulta improcedente atacar los mismos utilizando la acción de tutela.

Así lo ha comprendido la jurisprudencia, al expresar: “Cuando el desconocimiento, la vulneración o el recorte de los derechos fundamentales se origina en actos jurídicos de carácter general producidos por instancias subordinadas a la Constitución (y todos los poderes constituidos lo son), su efecto general pernicioso puede ser contrarrestado mediante mecanismos especialmente dispuestos para ello, V.gr.: la acción de inconstitucionalidad contra las leyes, o las acciones de nulidad (y de restablecimiento del derecho) contra los actos administrativos.

Mediante tales instrumentos se provoca la actuación de un organismo público competente para que, también por vía de disposición general, restablezca el imperio de la juridicidad. “Pero no es ése el caso de la tutela. El mismo artículo 6o. del Decreto 2591 establece en su numeral 5o. que es improcedente la acción "cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto".

Y mas recientemente, ha expuesto: “Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.” Es así, entonces, que en situaciones como la expuesta por la demandante en el sub judice, donde en esencia lo que critica es la vigencia de un listado de elegibles que implicaría una discusión sobre las reglas de un concurso de méritos, no resulta procedente el ejercicio de la acción de amparo, dada la naturaleza de tal acto y la posibilidad que le asiste de demandarlo ante la jurisdicción contenciosa administrativa -artículo 84 del Código Contencioso Administrativo-.

Será ésa jurisdicción la que determine si se consolidó o no el derecho que alega antes de la pérdida de vigencia de la lista y si las actuaciones de la Contraloría General de la Republica frente a la forma y oportunidad en que decidió los traslados de funcionarios vulneraron los derechos que alude con miras a que se resuelvan en forma favorable sus pretensiones, sin que resulte de recibo acudir al juez de tutela cuya intervención sólo es posible frente actos de carácter particular y previa verificación de una situación de perjuicio irremediable, aspectos que en el sub lite no están demostrados.

Debe aclararse a la quejosa que cuando el Juez Constitucional aborda el estudio de una demanda de tutela, previamente debe analizar si se satisfacen los requisitos de procedibilidad de la acción, y solo después de superada esta fase es que resulta posible adentrarse en el estudio del problema jurídico planteado, pues de no hacerlo se inmiscuye en asuntos que desbordan su competencia, siendo ésta la razón por la que no resulta posible abrir paso a la práctica de pruebas que con vehemencia demandó dentro de la impugnación, pues las solas pretensiones de los ciudadanos no justifican la intromisión del juez de tutela en asuntos del resorte exclusivo de la jurisdicción ordinaria.

Basten estas consideraciones para que la Sala confirme el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de esta sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � La lista se venció el 27 de marzo de 2010. � Aclara la actora que la Resolución es de junio 4 de 2010, pero al Resolución que autorizó los traslados se refiere a solicitudes del 4 de marzo de 2010, motivo por el cual la vacante se creó antes de que perdiera vigencia la lista de elegibles. � Así esta contenido en la resolución 0456 de la fecha. � Sentencia T-321 de 1993 Corte Constitucional. � Sentencia T-524 de 2006.

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