CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 50.704 GRACIELA ORTIZ MEDINA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 324. Bogotá, D.C., ocho de octubre de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante GRACIELA ORTIZ MEDINA, contra el fallo proferido el 20 de septiembre de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra del MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL y de FONVIVIENDA, en protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, igualdad y derechos de los niños.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, lo pretendido por el accionante y las respuestas suministradas por las entidades accionadas, fueron consignadas por el a quo de la forma como sigue: “Afirmó la accionante ser persona desplazada por la violencia, inscrita en el RUPD junto a su familia, de la cual hace parte 3 menores de edad.

Agregó que debido a su difícil situación económica, en el año 2007se postuló a fin de adquirir un subsidio de vivienda, el cual le fue rechazado por FONVIVIENDA, aduciendo que tenía una propiedad en Campoalegre. Explicó que el inmueble a que alude FONVIVIENDA está a nombre de sus padres, tal y como lo demuestra con la escritura del referido bien.

Por lo anterior, reclamó el amparo a sus derechos fundamentales a la vida digna, igualdad y derechos de los niños, a fin se ordene a FONVIVIENDA, le asigne el subsidio en comento.” 2. Al trámite de primera instancia acudieron las autoridades accionadas, cuyas respuestas el a quo sintetizó así: A. Del Fondo Nacional de Vivienda –FONVIVIENDA- En suma, la apoderada especial de FONVIVIENDA manifestó que la accionante se postuló el 8 de junio de 2007 a efectos de acceder a un subsidio familiar de vivienda, sin embargo, la asignación se negó en dos oportunidades –la primera mediante Resolución 602 de 2008 y la segunda con Resolución 904 de 2009-, por ser la señora Ortiz Medina propietaria del inmueble matriculado con el No. 200-0086665 de Campoalegre.

Explicó que aunque la tutelante en su momento interpuso recursos contra los referidos actos administrativos, la decisión se mantuvo, al no haber desvirtuado la circunstancia advertida por FONVIVIENDA y que imponía el rechazo de la postulación. En virtud a lo expuesto, pidió se desestime el amparo deprecado, máxime cuando la accionante cuenta con un mecanismo ordinario de defensa judicial.

B. Del Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial El apoderado del MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORAL de entrada se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo que dicha entidad central carece de legitimación en la causa por pasiva, pues no es la encargada de otorgar el subsidio reclamado por la tutelante, sino FONVIVIENDA.

Por tal razón, peticionó su desvinculación del presente trámite constitucional. 3. La Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva negó el amparo de tutela deprecado por el actor, pues consideró que la decisión de la entidad demandada se encuentra ajustada al ordenamiento legal y con ella no se desconoció ningún derecho a la demandante. 4.

Inconforme con el fallo proferido por el a quo, en el acto de notificación la accionante, lo impugnó, sin exponer el fundamento de su disenso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: La Sala confirmará el fallo impugnado, pues tal como fue planteada la demanda resultó acertada la decisión del juez a quo, teniendo en cuenta que las respuestas ofrecidas por Fonvivienda y el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, se desprende que la petición de subsidio para compra de vivienda formulada por la actora, fue debidamente atendida y se rechazó en cumplimiento de las disposiciones legales que reglamentan tal beneficio, sin perjuicio que GRACIELA ORTIZ MEDINA, ante un eventual cambio de su situación actual de propietaria del mencionado inmueble, espere una nueva convocatoria, se postule en debida forma, respetando los derechos de los otros aspirantes, que si cumplieron con la totalidad de los requisitos fijados para acceder a ese beneficio.

En ese sentido, ha dicho la Corte Constitucional, que: “… en principio, todas las personas y familias desplazadas por la violencia han de recibir un trato igual por las autoridades que les brindan especial protección, por lo cual es legítimo que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial –o, concretamente, FONVIVIENDA- se esfuerce por respetar un determinado orden en la asignación de los subsidios de vivienda.” En este caso, como bien lo demostró FONVIVIENDA, el rechazo de la postulación de la accionante se originó porque para el momento en que se postuló aparecía como propietaria de un inmueble en el municipio del que es oriunda Campoalegre, circunstancia que riñe con la reglamentación existente frente a tal beneficio, sin perjuicio que ante un cambio en la titularidad del derecho de propiedad de ese bien, en futuras convocatorias se inscriba.

La señora GRACIELA ORTIZ MEDINA fue desplazada del municipio de Campo Alegre y, en tal condición, se encuentra inscrita junto con su núcleo familiar en el RUPD. En el año 2007 se postuló ante Fonvivienda, por medio de su caja de compensación familiar del Huila - Neiva, para acceder al subsidio destinado a la adquisición de vivienda nueva o usada.

De manera anterior, un bien inmueble que ella aduce es de sus padres, ubicado en la localidad de la que es oriunda, fue gravado como patrimonio de familia, por lo que jurídicamente aparece a nombre de ella y sus hermanos. Por su parte, Fonvivienda expidió la Resoluciones 0602 de 2008, 904 de 2009 y 0633 de 2010, por medio de la cual asignó subsidios de vivienda a un primer grupo de postulantes.

Respecto del resto del grupo, entre el cual se encontraba la señora GRACIELA ORTIZ MEDINA, fue rechazada porque la entidad encontró que la hoy demandante se encuentra registrada como propietaria de un bien inmueble ubicado en el municipio del cual fue expulsada y concluyó que esta condición contrariaba la exigencia de que quienes se postulan en la modalidad de adquisición de vivienda para el retorno, no tengan ninguna propiedad.

Por ello, en la Resolución 602 de 16 diciembre de 2008 comunicó a la accionante, y a otras 90.000 familias, que su postulación era rechazada. Contra esta decisión, la accionante interpuso recurso que le fue resuelto mediante resolución 904 de 2009. Los artículos 6° y 7° de la Ley 3ª de 1991 establecen que el aspirante a beneficiario del Subsidio Familiar de Vivienda debe carecer de recursos suficientes para obtener una solución de vivienda.

El literal d del artículo 28 del Decreto 975 de 2004 (modificado por el artículo 2° del Decreto No. 378 de 2007), de acuerdo con el cual “no pueden postular al Subsidio Familiar de Vivienda los hogares que presenten alguna de las siguientes condiciones: “d) En caso de adquisición o construcción en sitio propio, cuando alguno de los miembros del hogar sea propietario o poseedor de una vivienda a la fecha de postular”.

El Decreto 951 de 2001 que en su artículo 5 consagra que: “para cada componente señalado en el artículo anterior, se promoverá un tipo de solución de vivienda adecuada a la condición de desplazado, así: 1. Para el retorno se promoverá la aplicación del subsidio de que trata este decreto en el siguiente orden de prioridades: (…) c) Adquisición de vivienda nueva o usada (urbana o rural) para hogares no propietarios (…)” El artículo 28 del Decreto 975 de 2004, establece que se encuentran en imposibilidad para postularse al subsidio de vivienda cuando “en el caso de adquisición o construcción en sitio propio, (…) alguno de los miembros del hogar sea propietario o poseedor de una vivienda a la fecha de postular”; disposición normativa que para el momento en que la demandante presentó su postulación, 3 de septiembre de 2007, había sido modificada por el artículo 2° del Decreto 378 proferido el 12 de febrero de 2007, consagrando que una familia se encuentra imposibilitada para postularse al subsidio familiar de vivienda “ en caso de adquisición o construcción en sitio propio, cuando alguno de los miembros del hogar sea propietario de otra vivienda a la fecha de postular”.

(negrilla y subrayado nuestro). En consecuencia, al momento en que la demandante GRACIELA ORTIZ MEDINA presentó su solicitud de subsidio de vivienda, conforme al Decreto 378 de 2007, se encontraba vigente, como aún existe, la prohibición de postulación para quienes son propietarios al momento de su inscripción. En el asunto de estudio, tal como se advierte de la escritura pública aportada por la demandante, si bien sus padres adquirieron el inmueble, lo cierto es que fue gravado con la figura de patrimonio de familia inembargable, a favor de sus hijos, entre los que aparece la accionante, gravamen que no ha sido levantado en debida forma.

La citada afirmación, permite establecer que el grupo familia a favor del cual se deprecó la asignación del subsidio de vivienda, era propietario de un inmueble para el momento en que presentó la postulación. Esa circunstancia generó que la entidad FONVIVIENDA rechazara la solicitud de la accionante, sin que sea posible que atendiendo a su situación actual, a través de esta acción se disponga su inclusión en la lista de espera dentro del mismo proceso de asignación, propiciando así que el Juez de tutela desconozca el ordenamiento legal vigente; sin perjuicio que en próximas convocatorias pueda postularse, debiendo extremar los cuidados para que no incurra nuevamente en yerros.

En consecuencia, el rechazo de la postulación del accionante al subsidio de vivienda, fue producto, de la aplicación de las dispocisiones legales que reglamentan el citado beneficio, sin que sea procedente que el Juez de Tutela se inmiscuya en al determinación, al obsevar que se encuentra ajustada al ordenamiento legal vigente. Bajo esa perspectiva, oportuno resulta traer a colación lo señalado por la jurisprudencia constitucional acerca de la carga de la prueba en acciones de tutela: “Quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”.

Es precisamente lo que acontece, en concreto, con la mencionada postulación al subsidio de vivienda de la demandante que adujo haber presentado en debida forma, y le fue rechaza por circunstancias ajenas a ella, pues de los elementos de prueba aportados a esta acción, no se logra vislumbrar que las citadas entidades hubieran incurrido en irregularidad alguna que afecte las garantías de GRACIELA ORTIZ MEDINA, por el contrario, fue su condición de propietaria al momento de la presentación de su petición la que generó el rechazo a su pretensión. Acorde con lo anterior, al no contar el juez de tutela con elementos de juicio que le permitieran arribar a la conclusión de la presunta vulneración a los derechos fundamentales reclamados por la actora, la demanda de amparo no tenía vocación de prosperidad.

No se puede pasar por alto que la accionante, se reitera, en próximas convocatorias puede postularse y quedar en lista de espera de asignación del subsidio de vivienda, por lo que lo pretendido en esta acción, sería tanto como desconocer los derechos de otros postulantes que sí cumplieron con los requisitos establecidos, sin que se pueda sobreponer los derechos de unos frente a los de otros, ya que para que ello sea procedente, la jurisprudencia constitucional ha expuesto: “Sin embargo, dadas las especiales circunstancias en las que se encuentra el peticionario con su familia, y la condición de sujeto de protección constitucional altamente reforzada que ostenta su hija menor Mélida Alexandra, aunada a la discriminación de la que han sido objeto por causa del estado de salud de esta última, es igualmente legítimo que en su caso se haga una excepción y, en atención a sus condiciones de vulnerabilidad extrema, se les otorgue prioridad en la asignación de los subsidios en cuestión.” Lo cierto es que en este caso, la actora no demostró las circunstancias especiales para que se le de prioridad a su postulación y se revoque la decisión de rechazo a su pretensión, de tal manera que no puede el juez constitucional desconocer los derechos de todas aquellas personas que se encuentran en mejor posición para recibirlo, según el estricto turno que les ha sido asignado.

Y es que, para ahondar en razones, tampoco podría ordenarse que se modifiquen los turnos ya establecidos, en la medida en que ello no sólo representaría una intromisión en esa actuación administrativa que a primera vista aparece ajustada a la ley, sino que además afectaría el derecho a la igualdad de otras personas que están a la espera del desembolso.

Ello, sin contar con que una orden como la que reclama el accionante, implicaría afectar apropiaciones presupuestales que en la actualidad no aparecen aprobadas, lo cual, según jurisprudencia decantada, es cuestión que en principio escapa al marco decisorio del juez constitucional. Por lo demás, no hay manera de inferir que existe un tratamiento discriminatorio que afecte a la accionante, como se afirma en el escrito de tutela, en la medida en que el presente expediente carece de elementos de juicio que permitan concluir que otras personas, en idénticas condiciones a las suyas, han recibido un trato distinto.

En suma, no es posible hacer comparaciones prácticas para ver de establecer si en verdad se transgredió su derecho a la igualdad. No obstante que por lo anterior se confirmará el fallo impugnado, la Sala remitirá copias de esta decisión y del escrito de impugnación, a Acción Social, a fin de que esta entidad, como responsable de Coordinar el Sistema Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia -Ley 387 de 1997, en concordancia con el Decreto 2569 de 2000- verifique la situación denunciada por la demandante en el escrito de tutela, así como las condiciones de desplazamiento por ella aducidas y el precario escenario en que dice se encuentra junto a su familia, para que, constatadas las mismas, tome las medidas que le corresponden según la normatividad vigente y lo expuesto por la jurisprudencia de esta Colegiatura, en el siguiente sentido: “ Para tal efecto, debe considerarse que la población en condición de desplazamiento, por esa misma situación de pesadumbre, no tiene la suficiente pericia en los trámites administrativos que deben ejecutarse con el fin de acceder a los beneficios a que tienen derecho.

Pretender, como lo sugiere la entidad demandada, que sea el desplazado quien además de activar al Estado informándole sobre su situación, impulse todos los medios administrativos que reglamentariamente se han establecido para su protección, constituye una exigencia que no se compadece con las angustias a las cuales día por día se ven sometidas estas personas, en contra de su voluntad.

Esa situación implica que más allá de toda una reglamentación y una serie de entidades y funcionarios dispuesta a hacerla cumplir, exista un compromiso de pro-actividad de los involucrados, de tal manera que ante la verificación de las condiciones de desplazamiento de una persona, se impulse, no por éste, sino por los agentes estatales, los instrumentos que permitan brindarle, como primera medida, una atención inmediata y, como segunda, la recuperación de las condiciones en la cuales puede nuevamente tener la capacidad de autosostenerse o retornar al contexto social y económico que por culpa de agentes externos perdió.” Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de negar la solicitud de amparo constitucional deprecado por GRACIELA ORTIZ MEDINA.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación.

SEGUNDO: REMITIR a ACCIÓN SOCIAL copias de esta decisión y el escrito de tutela, con el fin de que verifique las condiciones de desplazamiento y demás reportadas por la demandante, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta decisión.

TERCERO: NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de Servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia T-919 de 2006. � Corte Constitucional. Sentencia T-835 de 2.000 � Ibídem. � Sentencia de tutela de 12 de febrero de 2008, radicación 35249. _1247636078.doc