CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 50702 Luis Guillermo Galvis Sánchez Tutela Impugnación 50702 Luis Guillermo Galvis Sánchez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1 MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN APROBADO ACTA No. 386 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diez (2010).

ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por el señor Luis Guillermo Galvis Sánchez, contra el fallo de 28 de septiembre de 2010, por cuyo medio la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, negó la tutela frente a los derechos de acceso a la carrera judicial, debido proceso e igualdad, invocados en contra de la Comisión Nacional de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES 1. Historial fáctico y fundamentos de la acción. 1. Hechos El accionante indica que participó en el concurso de méritos convocado por la Fiscalía General de la Nación en el año 2007, cuyo fin era proveer los cargos vacantes, entre otros los de Fiscal Delegado ante los Tribunales Superiores de Distrito, correspondiente a la Convocatoria 004 de 2007, el que aprobó surtiendo todas y cada una de las etapas, hallándose dentro del Registro de Elegibles en el número 99 Advierte, que aunque se convocaron 52 vacantes existiendo 144 empleos de la misma naturaleza, no se han agotado las listas siendo el registro de elegibles vigente el que debe utilizarse para la provisión de los cargos de carrera vacantes en la entidad, como así lo ha reiterado distintos pronunciamientos emitidos en sede de tutela por esta Corporación. En esas condiciones y ante “ la situación de hecho inconstitucional ” creada por la Fiscalía General de la Nación frente a la negligencia de nombrar los empleos en carrera, considera que se desconoce el articulo 66 de la Ley 938 de 2004, pues además de los 52 cargos convocados se deben ocupar los 69 empleos restantes.

Destaca, que la omisión en la designación de las listas de elegibles le está causando un perjuicio irremediable pues el retardo injustificado por parte de la entidad accionada en cumplir con su obligación pone en peligro su nombramiento ante la caducidad del registro. Demanda el amparo de sus derechos de acceso a los cargos públicos, igualdad y debido proceso administrativo, para que se ordene a la Fiscalía que en forma inmediata proceda a nombrarlo por encontrase dentro del rango de los empleos a ocupar, esto es en el puesto numero 99.

EL Tribunal, antes de proferir el fallo declara la nulidad de lo actuado por la falta de integración de contradictorio y por tal razón ordena citar como terceros interesados a las personas que ocupan dentro de la lista de elegibles los puestos del 55 al 99. 2. Respuesta de los accionados 2.1 Fiscalía General de la Nación. A través de apoderado judicial concurrió al trámite e indicó que la acción de tutela es improcedente por cuanto existen participantes con mejor derecho que se encuentran por delante del actor en la lista de elegibles y los cargos están siendo ocupados por esas personas.

Aclaró que después de realizar la totalidad de los nombramientos ofertados en las convocatorias, se impone depurar la lista de elegibles, para así continuar con las designaciones en estricto orden, por lo que se equivoca el peticionario al señalar que por el simple hecho de aparecer en el registro procede su nombramiento. Advierte que mediante auto del 17 de febrero de 2010, la Sala de Casación Penal aclaró el sentido de la sentencia de tutela a la que se alude en la demanda de amparo, para establecer que no se dio orden alguna en relación con las personas que pasaron el concurso pero no están dentro del rango de cargos ofertados.

Además, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, al resolver una consulta elevada en torno a la necesidad de proveer más de los cargos ofertados, sostuvo que la Convocatoria es la regla del concurso y es vinculante para la entidad y para los aspirantes, por lo que “solo podrán proveerse los 4.697 cargos convocados”. Cita el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado contenido en la sentencia 18001-23-31-000-2010-00239-01 del 5 de agosto de 2010, donde se reitera que las vacantes a proveer son las convocadas en el concurso y por tal razón para los demás cargos no existe concurso.

De manera que, la pretensión encaminada a ser nombrado en este cargo, carece de fundamento constitucional y legal como quiera que no existe el derecho alegado en cabeza del actor, no concurre vulneración alguna de derechos fundamentales. 2.2. Víctor Gildardo Trujillo Correa y Juan Fernando Tolosa Suárez En su condición de terceros con interés sostienen que se encuentran en las mismas condiciones del actor pues está ubicado en los puestos 97 y 96, sin que a la fecha le hayan notificado el correspondiente nombramiento.

Solicitan se les permita su adhesión dentro del tramite para que se amparen sus derechos fundamentales. Los terceros vinculados Maria Leonor Oviedo, Patricia Jacquelin Feria Bello, Dirima Romero Alvarado, María Claudia Merchán Gutiérrez, Jerónimo Sarmiento Acelas, concurrieron al trámite en forma extemporánea. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó el amparo al considerar que: “ Pues la situación del actor LUIS GUILLERMO GALVIS SANCHEZ, así como de quienes se allanaron a sus pretensiones, Víctor Gildardo Trujillo Correa y Juan Fernando Tolosa Suárez es idéntica a los que contempló y cobijó la sentencia T- 131 de 2005 y como consecuencia de ello, predicase la improcedencia ante la existencia de un medio expedito para coaccionar a la autoridad el cumplimiento de dicha orden judicial, e incluso, respecto a los autos 40475, 45366,47884,48023,47889 y 47294 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Penal entre otros, como lo es el desacato.”.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo pero lo sustentó en forma extemporánea. Dentro del trámite de la segunda instancia el quejoso presenta distintos memoriales. El señor Víctor Gildardo Trujillo allega nuevo memorial. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico a resolver. Corresponde a la Sala determinar, si la acción de tutela es procedente para proteger los derechos fundamentales de acceso a la carrera judicial para ocupar un cargo público, debido proceso administrativo y a la igualdad, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas frente a la mora en designar de la lista de elegibles convocados para el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal.

Para tal efecto, se debe establecer si el peticionario, al ubicarse dentro del concurso en el puesto 99, tiene derecho a exigir que se provea la totalidad de los empleos de carrera existentes en dicha entidad, no obstante que los ofertados fueron 52. La Sala revocará el fallo por las siguientes razones: 2. Procedencia de la acción de tutela en relación con los concursos públicos.

Aunque por virtud del carácter subsidiario de la acción de tutela ésta solo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial para lograr lo pretendido, excepcionalmente, ante la evidencia de un perjuicio irremediable es viable su interposición a efectos de evitar que el mismo se concrete en desmedro de las garantías esenciales del ciudadano. Justamente, frente a las decisiones que potencialmente afecten al aspirante dentro de un concurso de méritos, la Corte Constitucional ha precisado que la acción contencioso administrativa no es el mecanismo eficiente para garantizar los derechos fundamentales eventualmente conculcados por la administración, pues dada la corta vigencia del registro de elegibles, la decisión que esa jurisdicción pudiera impartir podría llegar de manera tardía. Este ha sido su pensamiento: “ La Corte Constitucional ha dicho en numerosas ocasiones que, en principio, la acción de tutela es improcedente para controvertir asuntos de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa.

No obstante, las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho y reparación directa, que serían las vías ordinarias para discutir este tipo de conflictos, no son siempre eficaces para garantizar la protección de los derechos fundamentales de quienes habiéndose sometido a un concurso de méritos, no son elegidos a pesar de haber ocupado los primeros puestos.

Esto porque el término de duración de los procesos contenciosos suele ser tan amplio que usualmente sobrepasa el término de los cargos para cuya provisión se organiza el concurso, así como los términos de vigencia de las listas de elegibles. En esas condiciones, quien no es nombrado en el cargo, a pesar de haber ocupado el primer puesto del concurso, tiene pocas probabilidades de ver concretado su derecho. ” Entonces, teniendo en cuenta que el registro de elegibles del cual es integrante el actor, está próximo a vencer es que el estudio de fondo del asunto constitucional es procedente. 3.

Sobre el nombramiento en carrera con fundamento en el agotamiento de las listas de elegibles. Por disposición constitucional (artículo 125) los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, de tal modo que el acceso a ellos se rige por el concurso público. La Fiscalía General de la Nación no es la excepción, y por eso, esa cláusula general se hizo expresa en relación con esta entidad en el artículo 253 Superior el cual establece que “la ley determinará lo relativo (…) al ingreso por carrera y al retiro del servicio (…) ”.

De ahí que, siendo el régimen de carrera de la Fiscalía de carácter especial, la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996) precisó que éste sería autónomo y estaría sujeto a “ los principios del concurso de méritos y calificación de servicios, orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman.” Con tal objeto, el aludido régimen fue expresamente regulado en los Títulos V y VI de la Ley 938 de 2004, “ por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación ” y la Corte Constitucional recordó la obligación de implementarlo a más tardar el 31 de diciembre de 2008, fecha para la cual el proceso respectivo, a través de la realización de los concursos públicos, debería haber culminado (Sentencias C-279 de 2007 y T-131 de 2005 y A-249 de 2006).

En cumplimiento de ese mandato, la Fiscalía General de la Nación abrió las Convocatorias 001 al 006 de 2007 en las que llamó a concurso 4.697 de los 9.772 cargos en provisionalidad de la planta de personal de la entidad. Para ello, fijó claramente las reglas del concurso público, entre las que justamente estaba el número de plazas convocadas, términos a los que se sometieron todos los aspirantes al aceptar la inscripción respectiva, al tenor de lo previsto en el artículo 7º del Acuerdo 1 de 2006.

Ahora bien, esta misma Sala de Decisión de Tutela, que hoy examina el asunto, en sentencia del 27 de mayo 2010 consignó, a manera de obiter dicta la premisa según la cual: “…en respuesta al problema jurídico inicialmente planteado, es decir, si habiéndose finalizado la designación de las plazas convocadas -4697- con aquellos que integran el registro de elegibles se debe entender culminada la labor de implementación de la carrera en los términos de las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007, la Sala considera que nada impide continuar más allá del referido número en el aprovisionamiento de los cargos de planta de carácter permanente y por ello, la Fiscalía General de la Nación debe proseguir con la designación en aquéllos con las personas que integran el registro de elegibles hasta que éste se encuentre vigente.

(…) Pues bien, advertida tal situación se tiene que la autoridad demandada debe continuar –como lo viene haciendo- proveyendo tales plazas en similares condiciones a las que fueron objeto de amparo en anteriores oportunidades, es decir con sujeción al debido proceso y sin dilación alguna, para luego continuar con los demás cargos hasta que el registro de elegibles se agote o pierda su vigencia, es decir en las restantes plazas definitivas que existan al interior de la entidad y que no fueron consideradas al momento de la publicación de la convocatoria, punto frente al cual esta Colegiatura se aparta de algunos de los argumentos plasmados en el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, del 4 de febrero de 2010, dado su carácter no vinculante.

En efecto, nótese que conforme al artículo 66 del Estatuto Orgánico de la Fiscalía, la lista de elegibles no sólo debe integrarse para proveer los cargos ofertados o convocados sino también aquellos que durante el término de vigencia del registro estén por proveer, norma que en consecuencia, impone el deber a la Fiscalía de agotar la lista de elegibles.

El precepto es del siguiente tenor: “ Registro de Elegibles. Con base en los resultados del concurso se conformará el Registro de elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia, la cual será de dos (2) años. ” (Subrayas propias). De igual modo, es pertinente recordar que el artículo 23 del Acuerdo 001 de 2006, -Reglamento del proceso de selección y del concurso de méritos de la Fiscalía- regula que el registro de elegibles “ deberá utilizarse para la provisión de los cargos de carrera vacantes en la entidad ”.

Así las cosas, es indiscutible el compromiso legal y reglamentario de emplear el registro de elegibles vigente para proveer todos los cargos vacantes de la Fiscalía en situación de provisionalidad. Conforme al precedente citado, observa la Sala que, mientras se encuentra vigente –para el periodo de dos años- el registro de elegibles deben designarse las vacantes, vale decir para cargos de fiscal delegado ante el tribunal, que queden vacantes; esto es, aún en provisionalidad, hasta proveer todas estas plazas o hasta el agotamiento de la lista, según lo que se cumpla primero. Nombramiento que para el caso del actor se dará una vez se hayan designado las personas que le anteceden en el mismo y mientras aquella se encuentre vigente, dado que al haber ocupado en el registro el puesto 99, tiene cabida en principio frente a los cargos de Fiscal Delegado ante el Tribunal, dentro de la planta que para esa categoría dispone la Fiscalía. Por las razones anteriores se revocará el fallo impugnado en cuanto no amparó los derechos de acceso a la carrera judicial, debido proceso e igualdad.

En su reemplazo, se ordena al señor Fiscal General de la Nación, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo continúe con el proceso de designación en los cargos a que se refiere la Convocatoria 04-2007, con el registro de elegibles publicado mediante acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008, donde figura el accionante Luis Guillermo Sánchez Galvis, de acuerdo con las razones consignadas en la motivación que antecede.

Si de este modo el actor llegare a tener derecho a ser nombrado, a ello se precederá sin perjuicio del derecho de igualdad de los demás miembros del registro quienes obtuvieron mejor lugar. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE

Primero. Revocar la sentencia impugnada en cuanto no amparó los derechos de acceso a la carrera judicial, debido proceso e igualdad. En consecuencia ordena al señor Fiscal General de la Nación, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo continúe con el proceso de designación en los cargos a que se refiere la Convocatoria 04-2007, con el registro de elegibles publicado mediante Acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008, donde figura el accionante Luis Guillermo Galvis Sánchez, de acuerdo con las razones consignadas en la motivación que antecede.

Si de este modo el actor llegare a tener derecho a ser nombrado, a ello se precederá sin perjuicio del derecho de igualdad de los demás miembros del registro quienes obtuvieron mejor lugar. Segundo. Notificar personalmente esta providencia a las partes. Tercero: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de las providencias.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Magistrado SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Magistrado Magistrado TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cfr. fl 158 del cuaderno de tutela. � Cfr fl 176 cuaderno de tutela. El 30 de septiembre impugna el fallo y lo sustenta solo hasta el 7 de octubre. � Ver sentencia T-329 de 2009. � Sentencia de tutela, radicado 48023. � Cfr. fl Con ocasión del informe rendido por la Fiscalía a la Sala dentro de la acción de tutela radicada al número 50006, se informó que la planta de Fiscales Delegados ante el Tribunal asciende a 104.

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