CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No.50.690 ORLANDO OSPINA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Tutela No. 50.690 ORLANDO OSPINA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado acta número 323. Bogotá, D.C., siete de octubre de dos mil diez.

VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante ORLANDO OSPINA, en contra del fallo proferido el 15 de junio de 2010 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante la cual denegó el amparo de tutela impetrado contra el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE URRAO ANTIOQUIA, en protección de su derecho fundamental al debido proceso.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Los hechos objeto de solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron consignados en el fallo proferido por el a quo de la forma como sigue: “Expone el accionante en su solicitud, que resultó enjuiciado tras una actuación procesal en la que fue declarado persona ausente, en abierta inobservancia de su garantía fundamental del debido proceso.

Alude a la condena que le fue impuesta, sin haber sido notificado de manera alguna de la referida actuación que se adelantó ante la célula judicial accionada y por lo que en últimas, no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, ni de controvertir la sentencia proferida, de la cual sólo tuvo conocimiento al hacerse efectiva la orden de captura librada en su contra.” 2.

Al trámite de primera instancia acudió la autoridad accionada, cuya respuesta el a quo sintetizó así: “Esta Magistratura asumió el conocimiento de las diligencias e imprimió a las mismas el trámite establecido en el Decreto 2591 de 1991, por lo cual se efectuó requerimiento a la titular del Despacho Judicial accionado, a fin que ejerciera sus derechos de defensa y contradicción; es así, como se allegó respuesta a la actuación, por parte de la señora Juez Penal del Circuito de Urrao.

Entre los aspectos más relevantes de la contestación que se viene de referir, la funcionaria accionada manifiesta que el hoy sentenciado fue vinculado a la inicial investigación en calidad de persona ausente, ante la imposibilidad de lograr su comparecencia a las diligencias y luego de haber sido emplazado en debida forma, razón por la cual le fue asignada defensa de oficio.

Se destaca además por parte de la señora Juez, que la actuación se surtió sin que se invocara por las partes ninguna clase de irregularidad y culminó con sentencia de condena en disfavor del hoy accionante, misma que incluso, no fue recurrida. Por lo demás, cuestiona la funcionaria demandada la actitud del actor, quien sólo hasta ahora se hace cargo de la defensa de sus intereses por medio del presente trámite constitucional, cuando procuró siempre evadir su comparecencia a lo largo de la actuación procesal, pues fue por su misma renuencia que hubo que declarársele persona ausente.” 3.

La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante sentencia del 15 de junio de 2010, negó la solicitud de amparo constitucional deprecada por el accionante, tras considerar que no se cumplen los requisitos de procedencia tales como el agotamiento de mecanismos de defensa al interior de la actuación ordinaria cuestionada, aunado a que no se cumple con la inmediatez. 4.

Inconforme el accionante con lo decidido por el a quo, en documento que antecede impugnó el fallo de primera instancia, exponiendo similares argumentos a los esbozados en su escrito de acción. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en cuanto se dirige contra la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Antioquia, de la cual se ostenta la calidad de superior funcional.

La acción de tutela presentada por ORLANDO OSPINA, está encaminada a cuestionar la actuación procesal seguida en su contra por la autoridad demandada, que terminó con la emisión el 29 de mayo de 2003 de sentencia condenatoria en su contra, imponiéndole la pena de 34 años y 8 meses de prisión como autor responsable del delito de homicidio agravado en concurso con porte ilegal de armas de fuego, diligencias a las que fue vinculado mediante declaratoria de persona ausente, proceso calificado como constitutivo de vías de hecho, argumentando para ello que no se le brindó una adecuada defensa de sus intereses por quien fue designado de oficio en tal función, y no se le notificó la existencia del procedimiento que se adelantó por unos hechos que afirma el actor, desconoce, por lo que solicitó a través de este mecanismo constitucional, se amparen sus garantías, en consecuencia, se declare la nulidad desde su vinculación y se le permita ejercer su defensa, o, se revise la decisión. Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad ” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.”. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuanto se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto ” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

Pacífica y profusa ha sido la jurisprudencia de la Corte en sostener que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, el carácter excepcionalísimo de su procedencia redunda en una carga especial que le corresponde asumir a quien pretenda derribar sus efectos, en virtud de la cual debe construir y demostrar un discurso argumentativo de tal temple que permita romper sin asomo de duda la doble presunción de acierto y legalidad que a éstas les es propia.

Ese esfuerzo tiene una especial connotación cuando lo que se critica es la forma en que un sentenciado fue vinculado a la actuación procesal y especialmente cuando se censura el no agotamiento de los medios necesarios para efectos de lograr su comparecencia a la misma. Al respecto, tal como se deriva de las respuestas suministradas y los elementos materiales de prueba allegados a esta actuación, se advierte que desde el inicio de la investigación el funcionario instructor adelantó las labores que estaban a su alcance para lograr la comparecencia al proceso del sindicado ORLANDO OSPINA, hoy accionante, de manera que se pudiera vincular a través de indagatoria y permitir que ejerciera materialmente el derecho de defensa, sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito ni siquiera por intermedio de los organismos de seguridad del Estado a los cuales se remitió la orden de captura contra el implicado cuando no fue posible hacerlo comparecer de otra manera, procediendo entonces a la declaratoria de persona ausente y designación de defensor de oficio.

Así entonces, aparece que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente al demandante, se reitera, no se percibe irregular, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, cuando la realidad procesal informa que los derechos presuntamente trasgredidos al actor de todos modos fueron salvaguardados.

No es posible admitir al accionante su afirmación que no sabía de la existencia del proceso en su contra, pues es obvio que conocía de los hechos que le fueron imputados y por los que fue sentenciado, comportamientos de tal gravedad que derivaron en la muerte de un hombre, por lo que para cualquier persona resulta incuestionable que se iniciaría una investigación. Se advierte, que el accionante no discute directamente la materialidad o la responsabilidad que se le imputó en las conductas punibles por las que fue condenado, sólo pretende, a través de esta acción constitucional de naturaleza residual, que se anule el proceso, sin indicar, cuáles fueron las pruebas que se debieron allegar o cuál debió ser la actuación de la defensa, y su incidencia en el resultado de la causa.

Con esa finalidad, cuestiona el trámite procesal al cual no asistió voluntariamente a pesar de que las autoridades desplegaron sin éxito las actividades necesarias para lograr su comparecencia, y que indiscutiblemente sabía y no asistió al mismo, contó con la oportunidad de ejercer los derechos de defensa y contradicción, sin que fuera posible, que se mantuviera indefinidamente suspendida la actuación a su espera; una omisión de esa naturaleza constituiría el desconocimiento de las garantías fundamentales de quien fue afectado con su comportamiento ilegal y de sus herederos.

Es así que resulta claro que el plenario fue cabalmente adelantado bajo los axiomas sustanciales y procedimentales de la Ley procesal vigente al momento de los hechos, en tanto los Despachos demandados garantizaron los derechos fundamentales del procesado ORLANDO OSPINA quien siempre estuvo asistido por defensor de oficio, comunicando las decisiones proferidas, permitiendo la impugnación sobre las mismas, y el que no se hubiera ejercido tal derecho ahora no puede atribuirse como un error de los funcionarios, sino producto de su incuria al abandonar la actuación penal.

El accionante por su actitud omisiva, no agotó directamente los mecanismos judiciales con que contaba para debatir las determinaciones que se adoptaron en el curso del proceso que ahora desestima, pues contó con las oportunidades para ejercer su derecho de contradicción y oponerse a las providencias que ahora pretende sean revocadas mediante orden del Juez de tutela, y que por negligencia ó descuido no utilizó. A juicio de la Sala, el silencio que durante varios años guardó sigilosamente el accionante, es utilizado ahora subrepticiamente para que luego de la firmeza del fallo con el ejercicio de esta acción, se revivan términos ya fenecidos, o para crear una instancia adicional en su proceso, lo cual torna improcedente esta tutela ya que previamente se deben agotar los recursos que el mismo procedimiento penal consagra.

Precisamente, deduciéndose que otro aspecto que motiva la insatisfacción de la parte actora, hace referencia a la precaria intervención de quienes tuvieron a su cargo la defensa técnica, ha de decirse que la pretensión formulada se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que se emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se le impuso en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales, de manera que por vía de tutela no puede disponerse la revisión indiscriminada del plenario y la consecuente repetición de actuaciones válidamente cumplidas, máxime cuando la observancia de dicha garantía se alcanza no solo a partir de la participación activa que el defensor despliegue, pues ella también recae sobre los procesados, quienes, obviamente en algunos casos dentro de los límites de sus conocimientos en derecho pueden intervenir al interior del proceso en pro de sus intereses y no renunciar al ejercicio de su defensa material.

Es así que, ante circunstancias como la que se analiza, la Sala ha sido reiterativa en el criterio que se expone: "El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.

En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio". Así las cosas, el accionante no cumple el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quien lo representó en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que supuestamente afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limita a aseverar lo escaso de los actos de defensa, sin indicar si quiera que elementos de conocimiento se hubieran podido aportar y cual sería su incidencia en el resultado obtenido.

Bajo estos parámetros, el reproche propuesto por el demandante en este sentido también está destinado al fracaso. Y es que si eventualmente el accionante considera que es procedente una valoración probatoria sobre elementos nuevos no conocidos al momento de emitir el fallo condenatorio, debe acudir al mecanismo de defensa dispuesto en la Ley para tal fin aunque la sentencia ya se encuentra ejecutoriada, que no es otro que la acción de revisión, pero no a través del mecanismo constitucional de la acción de tutela dada la naturaleza del mismo consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991.

El artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio contenido en el inciso 3° del artículo 86 de la Constitución Política, cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que no se evidencia en el presente evento, por cuanto la parte actora no lo sustentó. Vistas así las cosas, se reitera que en este evento la acción de tutela resulta ser manifiestamente improcedente como quiera que lejos está de ser concebida como un procedimiento paralelo del medio judicial ordinario previsto en la ley, criterio igualmente sostenido por la Corte Constitucional al establecer que: “La acción de tutela no es procedente frente a procesos en trámite o ya extinguidos en los cuales el ordenamiento jurídico tiene establecido medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para asegurar la protección de los derechos y las garantías fundamentales, pues en el evento de desconocer esta situación, se estaría quebrantando el mandato del artículo 86 superior y desnaturalizando la figura de la acción de tutela. ” Y es que, adicional a lo expuesto, que es suficiente para negar la solicitud de amparo, encuentra la Sala que el presupuesto de la inmediatez también constituye un requisito de procedibilidad de la tutela, de tal suerte que la acción debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, oportuno y justo.

Con tal exigencia se pretende evitar que este mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premie la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica. Esta condición está contemplada en el artículo 86 de la Carta Política como una de las características de la tutela, cuyo objeto es precisamente la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales de toda persona, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que establezca la ley.

Así pues, es inherente a la acción de tutela la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos. Desde sus primeras sentencias la Corte Constitucional consideró a la inmediatez como característica propia de este medio judicial de defensa. Sobre el particular, en la sentencia C-542 de 1992, expresó: “ ( ) la Corte ha señalado que dos de las características esenciales de esta figura en el ordenamiento jurídico colombiano son la subsidiariedad y la inmediatez: la segunda, puesto que la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza.

Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales ”.

Posteriormente, en la sentencia SU-961 de 1999, dijo la misma Corporación, que la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. Y agregó que “ la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto.

De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción. En jurisprudencia reiterada, la Corte ha determinado que la acción de tutela se caracteriza por su ‘inmediatez’.

( ) Si el elemento de la inmediatez es consustancial a la protección que la acción brinda a los derechos de los ciudadanos, ello implica que debe ejercerse de conformidad con tal naturaleza. Esta condiciona su ejercicio a través de un deber correlativo: la interposición oportuna y justa de la acción ”. En dicha sentencia de unificación se concluyó que si la inactividad del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que se conceda la acción de tutela, del mismo modo, es necesario aceptar que la inactividad para interponer esta última acción durante un término prudencial, debe llevar a que no se conceda.

En el caso en que sea la tutela y no otro medio de defensa el que se ha dejado de interponer a tiempo, también es aplicable el principio establecido en la Sentencia atrás mencionada -C-543/92-, según el cual la falta de ejercicio oportuno de los medios que la ley ofrece para el reconocimiento de sus derechos no puede alegarse para beneficio propio.

En una sentencia más reciente se retomó el tema en los siguientes términos: “( ) tal y como lo ha expuesto de forma reiterada esta Corporación, la procedibilidad de la acción de tutela exige su  interposición dentro de un plazo razonable, oportuno y justo, de tal manera que la acción no se convierta en un factor de inseguridad jurídica, premiando con ello la inactividad de los interesados en el ejercicio oportuno de los recursos, la negligencia y la decidía. Ciertamente, si con la acción de tutela se busca la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, es imprescindible que su ejercicio tenga lugar dentro del marco de ocurrencia de la amenaza o violación de los derechos.

Una percepción contraria a esta interpretación, desvirtúa el alcance jurídico dado por el Constituyente a la acción de tutela y deja sin efecto el objetivo de garantizar por esa vía judicial la protección actual, inmediata y efectiva de tales derechos”. –Resaltado fuera de texto- A partir de las precedentes alusiones al presupuesto de la inmediatez, se procede ahora a determinar la procedencia de la acción de tutela en el caso sub exámine.

Con tal propósito, se tendrán en cuenta dos hechos básicos que se pueden extraer de la demanda y de las pruebas: el proceso penal en el que se profirió la sentencia censurada, culminó con su proferimiento el 28 de mayo de 2003, el 30 de octubre de 2006, ya se encontraba capturado (teniendo en cuenta la copia del poder que concedió incorporado a esta acción –folio 65-), y sólo el 10 de marzo de 2010 el demandante promovió la acción de tutela, fecha en la que radicó su demanda ante la asesoría jurídica del establecimiento en el que se encuentra interno, es decir, más de 7 años después de la firmeza del fallo en su contra, y casi 4 años luego de ser capturado, lo que descarta la presencia del requisito reseñado.

Recuerda la Corte que la acción pública no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria; por el contrario, se trata de un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; conjunto de situaciones que en este evento no convergen.

Lo dicho en precedencia, constituye razón suficiente para confirmar la decisión del juez colegiado de tutela de negar la solicitud de amparo constitucional invocado ORLANDO OSPINA. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de Servicio ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia T-780 de 2006, Corte Constitucional. � Cfr. Sentencia de 11 de julio del 2000. Proceso 12930. � CORTE CONSTITUCIONAL.

Sent. T-1343/01| � Sentencia T-575-02 _1247636078.doc