CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 50.682 GIOVANNA STEPHANY CORTES LEITÓN Y OTROS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Aprobado Acta No. 323. Bogotá, D.C., siete de octubre de dos mil diez. VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por los accionantes FABIO ALEXANDER CUARÁN ROSERO, GIOCANNA STEPHANY CORTES LEITÓN y DIANA PATRICIA MUÑOZ BOLAÑOS, siendo también demandante aunque no impugnante BETSY ALEJANDRA CANO CHAVES, en relación con el fallo proferido el 15 de septiembre de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente conculcados por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN 1. Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el accionante, fueron reseñados por el a quo de la forma como sigue: “Refieren los accionantes que mediante convocatoria 127 de 2009, la CNSC, abrió concurso público de méritos para proveer cargos de dragoneantes del INPEC, código 4114, grado 11, estableciendo unos parámetros a través de la página web, los cuales se constituyen en ley para las partes, lo que significa que no pueden presentar modificaciones de hecho, arbitrarias y unilaterales.

Exponen que el tener aptitud médica, no constituye un requisito general, no es un requisito mínimo y que bajo esa confianza legítima espera que la convocatoria se desarrolle bajo la gratuidad por lo menos hasta que puedan demostrar que poseen aptitudes a través de la prueba escrita y de igual manera si su personalidad está ajustada a los parámetros exigidos para acceder al cargo.

Indican que el acuerdo 120/09, estableció especialmente el orden y la rigurosidad procesal de los requisitos y pruebas para aplicar en la selección, el cual se encuentra vigente sin modificaciones. Que el artículo 41 del acuerdo en mención indica que adquieren el derecho a presentar pruebas de aptitud los aspirantes a quienes se haya verificado el cumplimiento de los requisitos mínimos a través de la primera prueba denominada análisis de antecedentes, donde se hace la verificación del cumplimiento de los requisitos generales.

Entre estas dos pruebas no puede existir cumplimiento de ninguna otra condición. Señalan que de acuerdo con el artículo 81 del acuerdo 120 de 2009, ya no hay oportunidad para hacer modificaciones o complementaciones, porque el proceso de inscripciones ya se superó y además no existe divulgación de tales modificaciones que se adelantaron de hecho.

Las citaciones para cada una de las pruebas, a aplicar se deben comunicar con una antelación no menor a cinco días hábiles, pero que a ellos se los citó con dos días hábiles de anticipación y que se envió la guía con una día hábil de anticipación, por la disposición de que todas las citaciones se dan a conocer únicamente a través de la página web.

En razón a ello un alto porcentaje de los aspirantes no se enteraron de la citación a la prueba y en más de una 50% no la superaron porque no fueron informados con tiempo racional y suficiente sobre el contenido y mecanismo de ella, en clara discriminación con la convocatoria 054 de 2008, donde se otorgó con anticipación la guía de orientación de la prueba escrita de aptitud y refiriendo expresamente cada uno de los temas de la prueba y el tiempo otorgado para su ejecución. De igual manera, indican que a los aspirantes se les otorga 5 días para ejercer el derecho a reclamaciones, lo que impide que la administración limite el derecho, sin permitirle correcciones o adiciones antes del cumplimiento del límite de 5 días, norma que no limita la posibilidad de argumentar esa reclamación con el número de caracteres que a bien tenga el aspirante.

De igual manera exige que la respuesta debe resolver satisfactoriamente cada una de las argumentaciones propuestas por el reclamante. Informan que superaron la prueba de análisis de antecedentes y que luego presentaron prueba clasificatoria físico- atlética, sin haber presentado pruebas para determinar ajustada sus personalidades. Que el día miércoles 28 de junio consultaron la citación para presentar prueba escrita de aptitud y personalidad, el día domingo 1 de julio, con 2 días hábiles de anticipación y que conocieron la guía de orientación de la prueba escrita de aptitud y personalidad en horas de la tarde del jueves 29 de julio de este año, con 1 día hábil de anticipación. Consideran que la guía de orientación no fue completa y que con la publicación de los resultados de las pruebas escritas de aptitud y personalidad se anuncia que el link esta disponible del 11 al 18 de agosto de 2010, pero que sólo hasta el 12 de agosto se pone a disposición el link, y hasta el 13 de agosto se publica un aviso informativo sobre el procedimiento de reclamaciones y se lo habilita para realizarlas.

Encuentran que el aplicativo no permitía argumentar suficientemente la reclamación porque se encontraba limitado el número de caracteres y que una vez se enviaba la reclamación sin vencerse los 5 días, ya no era posible corregir o adicionar el texto. El 26 de agosto les dan respuesta a los actores, sin resolver de fondo sus argumentos, desconociendo los derechos de defensa, de impugnación y debido proceso.

A la señora DIANA PATRICIA MUÑOZ BOLAÑOS, no le han dado ninguna contestación a su reclamación, violando de igual manera sus derechos. Finalizan solicitando se ordene a la CNSC permitirles continuar en el proceso de selección dentro de la convocatoria 127 de 2009, para proveer el cargo de dragoneante del INPEC, teniendo en cuenta que no existe justificación razonable para la exclusión y el trato discriminatorio recibido hasta el momento.” 2.

Al trámite de primera instancia acudió la entidad accionada, cuya información suministrada el a quo sintetizó así: “Manifiesta la entidad accionada, que cuando existan otros recursos o medios de defensa judicial la acción no procederá, y será improcedente. Informa que suscribió un contrato con la Universidad Autónoma de Nariño para la aplicación de las pruebas que conforman el proceso de selección. Las distintas etapas que componen el concurso abierto de méritos están sujetas a los principios de mérito.

Que en avisos de prensa y en cuñas radiales se dio la información básica del concurso y se informó a los aspirantes los sitios donde se fijarán o publicarán las convocatorias, señalando los requisitos y condiciones que impone la misma, a los cuales se adhieren los aspirantes al momento de inscribirse en el proceso. Que las pruebas que se aplican son de naturaleza clasificatoria y eliminatoria; el artículo 39 del acuerdo 21 de 2009, contempla la realización de una prueba de aptitudes escrita que tiene por objeto medir la capacidad de los aspirantes para aprender a actuar eficazmente en diferentes áreas, entendiendo como aptitud la capacidad para aprender a partir de la enseñanza adecuada y de los estímulos ambientales.

Prueba que avaluó 8 aptitudes y será superada por los aspirantes que obtengan igual o superior a 60/100 y los accionantes tuvieron los siguientes puntajes: -FABIO ALEXANDER CUARAN ROSERO 59 puntos -GIOVANNA STEPHANY CORTES LEITON 57 puntos - DIANA PATRICIA MUÑOZ BOLAÑOS 53 puntos y - BETSY ALEJANDRA CANO CHAVES 58 puntos. Lo que implicó su exclusión del proceso de selección. Afirma que se han respetado los principios que la rigen y por tanto que no es cierto que la guía de orientación no haya definido el tiempo en que se iba a desarrollar cada una de las pruebas, la cual fue publicada el 29 de julio de 2010, es decir 3 días antes de la presentación de las pruebas y lo que buscaba era ilustrar a los aspirantes sobre el objetivo de las pruebas y la forma en que se desarrollarían las mismas, lo cual se cumple a cabalidad y que el tiempo otorgado para la presentación de las pruebas fue definido teniendo en cuenta la complejidad de las mismas.

Expone que es cierto que a los aspirantes de la convocatoria No. 127 de 2009, se le otorgó un tiempo inferior de media hora al que se le otorgó a los de la convocatoria 054/08 ya que el protocolo de aplicación de la prueba determina un tiempo estimado de aplicación que oscila entre los 60 y 90 minutos, sin que el tiempo sea determinante a la hora de arrojar el perfil del aspirante.

Con relación a la diferencia de tiempo señala que es posible que en los diferentes salones en los que se presentaron las pruebas hayan iniciado la aplicación de las mismas en diferentes horarios, lo cual no quiere decir que el tiempo de duración haya sido diferente al que se señaló en la guía de orientación. Existe entonces una total carencia de objeto y es evidente que no existe peligro inminente, ni perjuicio irremediable, pues los accionantes fueron excluidos en cumplimiento de la convocatoria, teniendo en cuenta que esta es ley para las partes.

Solicita se deniegue la acción por improcedente.” 3. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, a través del fallo reseñado, negó el amparo de la garantía fundamental invocada, pues del análisis de las pruebas aportadas concluyó que a los demandantes no se les ha vulnerado sus derechos fundamentales en el curso del proceso concursal que desestiman, no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable, por lo que no es procedente la intervención del Juez de tutela.

Igualmente, verificó que la reclamación elevada por la demandante DIANA PATRICIA MUÑOZ BOLAÑOS, no había sido resuelta a pesar se haberse vencido el término para ello, por lo que sólo respecto de la citada accionante y del derecho de petición concedió la protección constitucional deprecada. 4. En escritos signados por los accionantes FABIO ALEXANDER CUARAN ROSERO, GIOVANNA STEPHANY CORTES LEITÓN y DIANA PATRICIA MUÑOZ BOLAÑOS, se impugnó el fallo reseñado, exponiendo argumentos similares a los consignados en sus demandas iniciales.

La finalidad principal de las impugnaciones incoadas es que se revoque el fallo de primera instancia y en su lugar se ordene a la entidad demandada que se permita a los demandantes continuar en el concurso. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, de la cual es su superior funcional.

Considera la Sala importante recordar que la acción de tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales. Por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “… solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial ”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que “ La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales ”. Previa esta aclaración, la Sala debe precisar que se confirmará el fallo impugnado, porque es claro que los accionantes FABIO ALEXANDER CUARAN ROSERO, GIOVANNA STEPHANY CORTES LEITÓN, BETSY ALEJANDRA CANO CHAVES y DIANA PATRICIA MUÑOZ BOLAÑOS frente a las actuaciones que acusan de atentatorias de sus derechos, tienen a su alcance otros medios de defensa judicial, como la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho del acto administrativo mediante el cual se estableció la reglamentación del concurso de méritos para proveer los cargos de dragoneantes del INPEC; dentro del cual ellos mismos se inscribieron, normatividad que ahora cuestionan; con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de la resolución, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “ AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” (Se destaca) La solicitud de suspensión provisional puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, posibilidad que está prevista en el artículo 152 ibídem: “ PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” (Subrayas fuera de texto). La posibilidad que tienen los accionantes de solicitar la suspensión provisional de los actos administrativos que desestiman del concurso en el que se inscribieron, descarta de plano la intervención del juez de tutela.

Es así que, se reitera, la subsidiariedad de la acción se hace evidente en este asunto porque los demandantes tienen a su haber –de persistirles inconformidad-, las acciones ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por las cuales es susceptible el ataque propuesto en esta sede, que puede comprender la totalidad del acto mediante el cual se convocó el concurso de méritos, uno de sus apartes o las resoluciones que se han dictado en el curso del mismo, estando facultados incluso, frente al perjuicio que reclaman para solicitar la suspensión provisional del acto por el que se inclinen controvertir.

De ahí que de manera alguna se torne viable sustituir la actuación del juez natural por la del juez de tutela, en la medida en que la jurisprudencia constitucional ha sido pródiga en señalar que de cara a concursos de méritos la acción se torna improcedente, luego ello quiebra la alegada vulneración de los derechos fundamentales invocadas por el libelista a través del mecanismo subsidiario.

En efecto, esta tesis se ha venido acuñando por la Corte Constitucional al referir que cuando la presunta amenaza de derechos fundamentales que se invoca en sede de tutela devenga de la interpretación que hace el funcionario competente -en este caso la Comisión Nacional del Servicio Civil- encargada legalmente y única responsable de ese procedimiento de selección, sobre el alcance de determinada norma, o aspecto sustancial del procedimiento adelantado, y sin que aquella se torne apartada o distante de un normal proceso de interpretación, contrario sensu, debidamente argumentada, de manera alguna podrá viabilizarse su protección a través de la acción de tutela.

De lo hasta aquí expuesto se advierte una vez más que en rigor, la legítima autoridad llamada por ley a resolver el aparente conflicto es el juez de lo Contencioso Administrativo, no el juez de tutela, sin que con ello se soslaye que bien puede asistirle razón a los libelistas frente a la interpretación que realizan a lo que debe tenerse frente al punto expuesto.

No obstante, y aunque no es motivo de impugnación, la Sala debe advertir, tal como lo indicó el Tribunal de primera instancia, que efectivamente no se había dado respuesta al derecho de petición elevado por la demandante DIANA PATRICIA MUÑOZ BOLAÑOS, por lo que resulta acertada la decisión de amparar tal garantía. Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar el fallo de primera instancia que decidió el amparo constitucional deprecado por FABIO ALEXANDER CUARAN ROSERO, GIOVANNA STEPHANY CORTES LEITÓN, BETSY ALEJANDRA CANO CHAVES y DIANA PATRICIA MUÑOZ BOLAÑOS.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO. - NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de Servicio. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. � Salvo casos excepciones, véase sentencias T-046/95 �Vale anotar que frente al tema de la interpretación –si bien de cara a decisiones judiciales- la Corte Constitucional en jurisprudencia reiterada, Sentencia T-571 señaló: “La interpretación en sí misma no es objeto del control constitucional.

En primer lugar ha reconocido que las providencias que versan sobre la interpretación y aplicación del derecho no pueden, en principio, ser objeto de control constitucional en sí mismas por vía de tutela, si en ellas no se configura uno de los requisitos de procedibilidad mencionados, (Fundamento número 4), producto de una actuación abiertamente caprichosa frente al orden jurídico por parte de la autoridad judicial, que genera la violación de derechos fundamentales�. _1247636078.doc