CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 50680 República de Colombia MARÍA DEL PILAR ORJUELA BOSSA Corte Suprema de Justicia PAGE TUTELA No. 50680 República de Colombia MARÍA DEL PILAR ORJUELA BOSSA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Aprobado Acta N° 339 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por MARÍA DEL PILAR ORJUELA BOSSA en contra del fallo de tutela proferido el 21 de septiembre de 2010 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que concedió el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a cargos y funciones públicas, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la misma entidad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN MARÍA DEL PILAR ORJUELA BOSSA afirma que superó las fases del concurso para acceder al cargo de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, fue así como la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación a través del Acuerdo No. 007 de 24 de noviembre de 2008, aclarado mediante el Acuerdo No. 001 de 2010 conformó el registro de elegibles, ocupando el puesto 1572.

Agrega que la Fiscalía General de la Nación solamente convocó a concurso 732 cargos de Fiscal Seccional, pero como actualmente existe un total de 1.804 empleos de esa especialidad para proveer, estima que les asiste derecho a ser nombrada por hacer parte del registro de elegibles. Por lo expuesto, solicita amparar los derechos fundamentales invocados y ordenar a las autoridades accionadas que procedan a nombrarla como Fiscal Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Con auto de 9 de septiembre de 2010, la Corporación competente avocó el trámite de la demanda de amparo y ordenó notificar a las entidades accionadas. 2. El apoderado de la Fiscalía General de la Nación señaló que de acuerdo con el registro de elegibles publicado, la accionante MARÍA DEL PILAR ORJUELA BOSSA ocupó el puesto 1572 para proveer el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito y de acuerdo con la normatividad constitucional, legal y reglamentaria ya ha efectuado los nombramientos en periodo de prueba de los cargos convocados a concurso en estricto orden de méritos, pero como ha tenido que revocar algunos se ha modificado el registro de elegibles.

Precisa que la inclusión en la lista de elegibles no implica que haya adquirido el derecho a ser nombrada inmediatamente y no puede pretender su designación “ por encima de aquellos participantes que se encuentran por delante en el registro de elegibles, puesto sí vulneraría los derechos de éstos terceros”. Apoyándose en precedentes jurisprudenciales de esta Corporación y del Consejo de Estado, pide desestimar la solicitud de tutela invocada por la accionante. 3.

El Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo de tutela solicitado. En consecuencia, ordenó al Fiscal General de la Nación que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la sentencia “retome –si no lo ha hecho- el proceso de designación en los cargos a que se refieren las convocatorias” 001 a 006 de 2007 con el registro de elegibles publicado mediante el acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008.

Para sustentar la decisión tuvo en cuenta el fallo de 22 de julio de 2010 proferido por la Sala Primera de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de esta Corporación dentro del asunto del radicado 48708, en cuanto consideró que mientras el registro de elegibles “perdure en su vida jurídica –que es de dos años- deben proveerse las vacantes que se presenten durante su vigencia, vale decir para todos los cargos de fiscal local, seccional, especializados y delegados ante Tribunal que queden vacantes –salvo los pertenecientes a las Unidades Nacionales de Justicia y Paz e infancia y adolescencia- así como de los asistentes de Fiscal I, II, III, IV y V que se encuentren en provisionalidad, hasta proveer todas estas plazas o hasta el agotamiento del registro, según lo que se cumpla primero”. 4.

El apoderado de la Fiscalía General de la Nación impugna el fallo. 5. La Comisión Nacional de Administración de Carrera de la entidad en mención informa que venía efectuando los nombramientos en periodo de prueba con base en las vacantes existentes, en los cargos que se encuentran ocupados en provisionalidad y en las revocatorias de nombramientos, pero en el fallo de tutela de 5 de agosto de 2010 proferido por el Consejo de Estado conminó a la Fiscalía para que únicamente provea los cargos ofertados en las convocatorias Nos. 01 a 06 de 2007, motivo por el cual debe proceder a cumplir lo ordenado en la mencionada sentencia. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la sentencia de tutela emitida por el Tribunal Superior de Bogotá. La señora MARÍA DEL PILAR ORJUELA BOSSA pretende a través del mecanismo de amparo constitucional, ordenar al Fiscal General de la Nación que la nombre en periodo de prueba en el cargo de Fiscal seccional, a pesar de que solamente fueron convocados a concurso 732 empleos de esa especialidad a nivel nacional y ocupó el puesto 1572 del registro de elegibles.

La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal. En desarrollo de las facultades conferidas por el artículo 60 de la Ley 938 de 2004 –Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación- y el Acuerdo 001 de 30 de junio de 2006, la Comisión Nacional Administrativa de la Carrera de la citada entidad por medio de las convocatorias Nos. 001 y 006 de 2007 citó a concurso público para proveer 732 cargos de Fiscales Delegados ante Jueces Penales del Circuito a nivel nacional, publicadas y consultables por el público en general y los concursantes desde el 9 septiembre de 2007, en las páginas de internet www.fiscalia.gov.co y www.proyectofgn2007.unal.edu.co.

La actora cuestiona la decisión administrativa contenida en las convocatorias No. 002 de 2007 por medio de la cual se ofertaron a concurso de méritos los 732 empleos de Fiscal Seccional, se fijaron los requisitos para los aspirantes, así como las fases del proceso de selección; sin embargo, cualquier reparo a las mismas deberá hacerlo valer en ejercicio de la acción ordinaria de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, por tratarse de actos administrativos de carácter general e impersonal que no crean situaciones concretas respecto de las personas; evento en el cual la tutela no es procedente por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Esta Sala ha reiterado que admitir en sede de tutela la pretensión de la demandante, encaminada a ordenar su nombramiento en un cargo de Fiscal Delegado ante Jueces Penales del Circuito, por estimar que tiene opción pero que no fue ofertado a concurso, daría lugar a modificar las Convocatorias No. 002 de 2007 e, incluso, a desconocer las reglas contenidas en ella y a las cuales se sometieron todos los aspirantes –incluido la actora-, quien desde un comienzo tenía conocimiento de los 732 empleos convocados, máxime cuando la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, desde la publicación de las citadas convocatorias, invitó a la Veeduría Ciudadana a participar en el proceso de selección, al tenor de lo previsto en el artículo 26 del Decreto 249 del 28 de enero de 2004.

Si la finalidad del concurso de méritos para la provisión de cargos de carrera, es dar prelación a los aspirantes que obtienen mayor puntaje, no es lógico que en aquellos casos en los cuales el registro de elegibles es superior al número de empleos convocados, deba nombrarse forzosamente a todos los integrantes del mismo, por orden del juez constitucional por cuanto implicaría variar el reglamento establecido en las convocatorias, luego de agotado todo el proceso de selección. Por ello, el máximo Tribunal Constitucional acerca de los nombramientos en orden de mérito, ha puntualizado: “Fue tan estricta la Constitución de 1991 al respecto que en el mismo artículo 125 ya citado se reafirmó el principio sentado en el inciso primero, aclarando luego que todos los cargos cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o por la ley, necesariamente tendrán que proveerse mediante concurso público; y agregó, además, que el ingreso y el ascenso en los mismos se hará con observancia de los méritos y calidades de los aspirantes con el cumplimiento de los requisitos y condiciones que se fijen por la ley”.

En un asunto similar al examinado en esta oportunidad, la Sala Primera de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de esta Corporación, señaló: “( ) no se justifica la intervención del juez constitucional para impartir la orden al nominador de la institución en el sentido de nombrar a quien a pesar de integrar el registro de elegibles no alcanzó a ocupar un puesto que deba proveerse conforme con el número de plazas convocadas, si bien es cierto dentro del proceso de nombramientos puede ascender en el orden y así alcanzar -eventualmente- a uno de los cargos reclamados, ello por ahora no constituye un imperativo y por lo mismo no se evidencia la existencia del perjuicio irremediable que apareje la protección reclamada.

Lo anterior no significa que se obvie su mérito para conformar el registro sólo que por ahora no le asiste un derecho real sobre los cargos convocados que le legitime su pretensión tutelar, por encima de aquellas personas que ocupan un mejor lugar en el registro y se encuentran dentro del número de plazas convocadas”. Adicionalmente, la Sala de Casación Laboral al resolver la impugnación presentada contra el fallo de tutela, por cuyo medio la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Buga negó el amparo que el señor Javier Rosero Echeverry promovió contra la Fiscalía General de la Nación y la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la misma entidad, con el fin de que fuera nombrado a pesar de estar ubicado en el registro de elegibles por fuera de las plazas convocas a concurso, señaló: “( ) no es natural que la queja constitucional se utilice, cuando las partes cuenten con otros mecanismos de defensa Judiciales, sin haber hecho uso de ellos, pues no está llamada a reemplazar los procedimientos, ni es sustitutiva de recursos o actuaciones.

Lo anterior adquiere relevancia en el marco del Estado Social de Derecho, pues admitir que las partes pueden acudir a este dispositivo, sin restricción, implicaría que la jurisdicción constitucional relevaría las competencias de las diferentes autoridades judiciales y propiciaría el caos del sistema jurídico, ante la ausencia de reglas a seguir.

Por ello, esta Sala de Casación ha enfatizado en que uno de las condiciones básicas para que proceda este recurso, consiste, precisamente, en que, previamente, se hayan agotado todas las herramientas que ofrece el ordenamiento jurídico, y que pese a ello subsista el quebrantamiento de derechos de rango superior. Así las cosas, frente al caso objeto de estudio, no advierte esta Corte la vulneración de los derechos fundamentales alegados por el accionante, por parte de las entidades accionadas..

En efecto, tal como lo señaló la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, el petente pretende mediante la acción constitucional reemplazar un trámite de competencia del Juez administrativo, pues, ciertamente su acción se encamina a obtener una decisión que lo incluya dentro de una lista de cargos, dado que estima haber alcanzado el puntaje para ellos, situación ésta que no reviste carácter Constitucional, sino que, si así lo desea, deberá ser dilucidado por el Juez competente.

Ahora bien, debe recordarse al actor que las sentencias de tutela, tienen efectos interpartes, por lo que no es viable pedir su aplicación, cuando no fue parte en dicho trámite, como se pretende en éste asunto”. De otra parte, la Sala no desconoce ni se opone al mandato constitucional contenido en el artículo 125 de la Carta Política, acerca de la necesidad de implementar los regímenes de carrera en los diversos organismos y entidades del Estado, pero la acción de tutela no es el mecanismo indicado para definir si el Fiscal General de la Nación debe proveer con las actuales listas de elegibles todos los cargos de carrera de la entidad y que son desempeñados de manera provisional o exclusivamente los convocados a concurso, por cuanto ésta fue instituida por el constituyente para la exclusiva protección de derechos fundamentales de las personas que han sido vulnerados por acción u omisión de las autoridades, mas no para declararlos, por corresponder a un asunto de la exclusiva competencia del juez natural ante quien se demande o, en su defecto, de la administración en la medida en que es autónoma en fijar las reglas de los concursos de méritos para proveer cargos de carrera y manejar el presupuesto destinado con dicho propósito.

Así las cosas, cualquier irregularidad en el diseño y trámite de las convocatorias debe ser subsanado por las entidades demandadas como convocantes del proceso de selección o, en su defecto, someter su actuación ante los organismos de control. Adicionalmente, debe conocer la accionante que el 4 de febrero de 2010, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se pronunció acerca del carácter vinculante de las convocatorias Nos. 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007, al atender la consulta que en dicho sentido formuló el Fiscal General de la Nación, e indicó que “la convocatoria es regla del concurso y, por lo mismo, vinculante para la entidad convocante y los aspirantes.

Con el registro definitivo de elegibles correspondiente a las convocatorias Nos. 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007, sólo podrán proveerse los 4.697 cargos convocados ”. En dicho concepto, la citada Corporación también puntualizó: “Ahora, si como se señala en la consulta, en la Fiscalía General de la Nación existen cargos de la planta de personal que pertenecen al sistema de carrera de esa entidad, los cuales están vacantes o no han sido provistos por ese sistema, lo pertinente sería realizar las convocatorias correspondientes con el lleno de los requisitos constitucionales señalados en este concepto, así como de las reglas aplicables de la ley 938 de 2004”.

Posición reiterada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección “ A ”, dentro de la acción de tutela radicada bajo el número 18001-23-31-000-2010-00239-01, en sentencia de 5 de agosto de 2010, cuando al resolver la impugnación en un asunto relacionado con las Convocatorias 001 a 006 de 2007 de la Fiscalía General de la Nación, precisó: “Con el registro de elegibles se termina el concurso de méritos el cual estaba restringido a las normas reguladoras y obligatorias que contienen las convocatorias 01 a 06 de 2007, las cuales limitan el número y los cargos en ellas determinados, pues es a partir del registro que se procede a efectuar la provisión de las vacantes para las que se realizó el concurso, es decir, si de esos 52 cargos provistos mediante concurso se originan vacantes, se debe recurrir al registro de elegibles constituido para proveer las mismas.

Al haberse efectuado por parte de la entidad demandada los 52 nombramientos de Fiscales Delegados ante Tribunal Superior que fueron objeto de la convocatoria N° 004-2007, se agotó el concurso y por esa razón no podía la entidad designar otras personas incluidas en el registro de elegibles para proveer los cargos que se encontraban vacantes en la entidad, pues el concurso se había agotado y el registro sólo podía suplir las vacantes de los 52 cargos que fueron materia de la convocatoria.

Lo anterior significa que respecto de los demás cargos no existe concurso y por esa razón es que la entidad debía designar sólo a los registrados que se encontraban en los primeros lugares hasta completar las 52 vacantes materia de la convocatoria.” Al no advertirse de manera objetiva que las convocatorias Nos. 001 y 006 de 2007 constituyan vías de hecho transgresoras del debido proceso administrativo y demás garantías invocadas por la actora, la petición de amparo no procede ni siquiera de manera transitoria, máxime cuando la demandante sin exponer razón válida atendible acudió al juez constitucional hasta el 8 de septiembre de 2010, luego de transcurridos más de tres años de la publicación de las citadas convocatorias, pues ésta se verificó el 9 de septiembre de 2007 desconociendo, de esta manera, el principio de inmediatez en cuanto exige que la solicitud de tutela se promueva dentro de un plazo razonable, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por la celeridad y la protección inmediata que exige.

Como quiera que en el asunto examinado, no se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela, porque i) no se está en presencia o amenaza de los derechos fundamentales invocados y ii) no puede ser concebida como un procedimiento alternativo de los medios judiciales que la ley establece para la protección de los derechos fundamentales, se impone la decisión de revocar el fallo impugnado y, en su lugar, negar el amparo de tutela solicitado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. REVOCAR el fallo de tutela que concedió el amparo de tutela solicitado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.

En su lugar, NEGAR la demanda de tutela presentada por la señora MARÍA DEL PILAR ORJUELA BOSSA. 3. NOTIFICAR esta decisión en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS IMPEDIDO JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Corte Constitucional, sentencia de tutela No. T-604 de 2003. � Corte suprema de Justicia, fallo de tutela de 16 de diciembre de 2009, radicado No. 45237. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia de tutela de 13 de abril de 2010.

Radicado No. 27785 � El actor participó en las convocatorias Nos. 002 y 004 de 2007. � Con oficio No. 2645 de 16 de febrero de 2010 se autorizó la publicación del anterior concepto. � Cfr. folio 20 del cuaderno de la primera instancia. PAGE 14