CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 50663 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Acción de tutela Radicado 50663 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTÍZ Aprobada acta número 320 Bogotá. D.C., cinco (5) de octubre de dos mil diez (2010) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por AUDIA DE JESÚS ORTEGA ESPINOSA, REINA CECILIA GARCÍA MENESES y GABRIEL ALBERTO PALACIO EUSSE, contra el fallo proferido el 20 de septiembre de 2010 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE ANTIOQUIA, mediante el cual negó por improcedentes las pretensiones de la demanda de tutela propuesta contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL.

ANTECEDENTES 1. Los accionantes se desempeñan como empleados públicos, en provisionalidad, en el Municipio de Caucacia, y en tal condición se inscribieron en el concurso público de méritos número 001 – 2005, organizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, donde superaron la prueba básica general, con lo cual quedaron habilitados para presentar la de conocimientos. 2.

Explican que a raíz de la expedición del Acto Legislativo No. 001 de 2008, mediante el cual se promovía la inscripción extraordinaria a cargos de carrera, solicitaron su inscripción en tal condición. No obstante, el proceso de concurso siguió su trámite normal, realizándose las pruebas sub siguientes, a las cuales no se presentaron por estimar que sus derechos estaban respaldados con el citado acto legislativo. 3.

Como el Acto Legislativo en mención fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, solicitaron a la Comisión una oportunidad para realizar la prueba de conocimientos, a lo cual tal autoridad se opuso, posición que, según los accionantes, “…los priva de un derecho que tenemos como cualquier ciudadano colombiano de participar en un concurso público para acceder en propiedad a los cargos que hemos venido desempeñando desde hace ya mucho tiempo”, con lo que se vulneran sus derechos a la igualdad y debido proceso.

EL FALLO IMPUGNADO El A Quo negó la protección solicitada, por considerar que la demanda no cumplía con el requisito de la inmediatez, pues la Circular 054, por medio de la cual los accionantes fueron excluidos del concurso, se expidió el 28 de octubre de 2009, “…es decir, ya casi un año, sin que se hubiera siquiera cuestionado.” Precisó igualmente, que el citado acto administrativo se presume legal, siendo que, para demostrar lo contrario los accionantes pueden acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, donde pueden solicitar la suspensión provisional de sus efectos.

En ese sentido, no sería factible otorgar una protección transitoria, vía acción de tutela, pues para ello se requiere acreditar una situación de perjuicio irremediable, sin que esto se acredite con las pruebas aportadas. LA IMPUGNACIÓN Según los accionantes, no puede oponerse a sus derechos, un acto administrativo que no les fue comunicado, ni siquiera a los correos electrónicos que proporcionaron durante su participación en el concurso de méritos.

Igualmente, cuestionan que la CNSC no haya informado directamente a los interesados, que podían volver a participar en el proceso, siendo que la información se suministró a las entidades empleadoras, donde los gobernantes de turno sólo estaban esperando la mejor oportunidad para sacarlos. CONSIDERACIONES DE LA SALA Considera la Sala importante recordar que la tutela ha sido establecida como un instrumento residual y subsidiario de defensa de los derechos fundamentales, por lo cual su ejercicio no es procedente cuando existen otras opciones igualmente adecuadas de protección para esas garantías constitucionales; por ello, la Carta Política señala expresamente, en el artículo 86, que este mecanismo “…solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, planteamiento reafirmado en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, al indicar que: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”. De allí que resulte claro que los accionantes frente a las actuaciones que acusan de atentatorias de sus derechos, tienen a su alcance otros medios de defensa judicial, como lo es la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa con la cual atacar los actos administrativos proferidos en el trascurso del proceso de selección adelantado con ocasión del concurso de méritos.

Particularmente, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho resulta procedente contra los actos administrativos mediante los cuales la Comisión Nacional del Servicio Civil los excluyó del proceso ante la no presentación al examen programado al interior de la segunda fase del concurso, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de los mismos, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda: “AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA. 6º.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la Sala, Sección o Subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación.” La solicitud de suspensión provisional puede sustentarse en el hecho de que el acto administrativo demandado viola de forma flagrante los derechos fundamentales, evento previsto en el artículo 152 ibídem: “PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: “1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. “2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

“3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” De lo que se concluye que los libelistas cuentan con mecanismos idóneos con los cuales atacar las actuaciones denunciadas por la vía constitucional, esta última que se ofrece excepcional frente a este tipo de controversias como lo ha reiterado la Corte Constitucional en sus decisiones: “La Corte ha indicado de manera reiterada que en principio, la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamenten o ejecuten un proceso de concurso de méritos.

Sin embargo, posteriormente la jurisprudencia constitucional encontró que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes planteada. En primer lugar, se trata de aquellos casos en los que la persona afectada no tiene un mecanismo distinto de la acción de tutela, para defender eficazmente sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional.

En segundo lugar, procede la tutela cuando, por las circunstancias excepcionales del caso concreto, es posible afirmar que, de no producirse la orden de amparo, podrían resultar irremediablemente afectados los derechos fundamentales de la persona que interpone la acción. En estos casos, aun cuando existen cuestiones legales o reglamentarias que, en principio, deben ser definidas por el juez contencioso administrativo, dadas las circunstancias concretas y la inminente consumación de un daño deben ser, al menos transitoriamente, resueltas por el juez constitucional.” En el caso analizado no se presenta alguno de los eventos reseñados, por consiguiente no resulta procedente la utilización de este mecanismo, pues ello constituiría una interferencia en asuntos propios de otras jurisdicciones, máxime cuando resulta claro que los accionantes conocían las condiciones del concurso al que aplicaron, al ser de público conocimiento.

Finalmente cabe precisar que -pese a que no pueda darse por concluida la discusión sino ante los estrados judiciales competentes- el Acto Legislativo 01 de 2008 creó la posibilidad, bajo algunos presupuestos, de que fueran inscritos de manera extraordinaria empleados que venían ocupando en provisionalidad cargos de carrera, circunstancia que no impedía que en los términos de la Convocatoria 001 de 2005, aquéllos presentaran las fases establecidas con anterioridad tanto a la expedición del referido acto como al pronunciamiento de la Corte Constitucional; siendo así, bajo tal idea, que no se pueda cobijar la pretensión de la parte accionante, más cuando por disposición expresa de la sentencia de inexequibilidad sus efectos son de carácter retroactivo: “ “ Primero.- Declarar INEXEQUIBLE en su totalidad, el Acto Legislativo No. 01 de 2008, “Por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”.

Segundo.- Esta sentencia tiene efectos retroactivos y, por tal razón, se reanudan los trámites relacionados con los concursos públicos que hubieren sido suspendidos y carecen de valor y efecto todas las inscripciones extraordinarias en carrera administrativa o los ingresos automáticos a la misma que, con fundamento en el Acto legislativo 01 de 2008, se hayan realizado.” De manera explícita la referida sentencia revocó los efectos que irradió el Acto, siendo ésta una decisión que hace tránsito a cosa juzgada, con efectos erga omnes y que excluyó del ordenamiento jurídico la norma y por ello, se razona, no es factible su imposición bajo supuesto alguno y menos por vía de tutela.

En ese contexto, nada le impedía a los accionantes continuar participando en el concurso de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, máxime que como resultado de tal convocatoria era posible que no ocuparan, como tal, el empleo que actualmente desempeñan en condición de provisionalidad, sino otro de los propios de la planta de personal de la entidad que tiene las vacantes disponibles, de conformidad con las necesidades de la misma.

Corolario de lo anterior, se confirmará el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NUÑEZ SECRETARIA � Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional, las sentencias SU 458/93, MP: Jorge Arango Mejía, donde la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos de ejecución del concurso de méritos de la rama judicial cuando el actor no había hecho uso de ellos;

T-315/98, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, donde la Corte luego de examinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996;

T-1198/01, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra, que declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos dentro del proceso de selección en la Aeronáutica Civil, ni tampoco existía un perjuicio irremediable, pues los accionantes no cumplían con los requisitos mínimos exigidos para participar en el concurso. � Corte Constitucional, Sentencia T-046/95, MP: José Gregorio Hernández Galindo.

En este caso, una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo. Como resultado de dicho procedimiento, el actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales.

Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber aplicado sus efectos para proveer el cargo. � Ello se presenta, por ejemplo, cuando un sujeto tiene el derecho a encabezar la lista de elegibles o acceder a un cargo público, porque ha obtenido el primer lugar en el correspondiente concurso de méritos.

En estos eventos, si la autoridad nominadora se abstiene de nombrar y posesionar a quien tiene el correspondiente derecho, se produce una discriminación que compromete seriamente la confianza de los particulares en el Estado (art. 83 C.P.), el derecho de acceder en igualdad de condiciones a los cargos públicos (art. 13 y 40 CP), el debido proceso (art. 29 C.P.) y el derecho al trabajo (art. 25 C.P.).

La cuestión a resolver, en estos casos, es constitucional. De otra parte, el mecanismo ordinario que podría ser utilizado, no es plenamente idóneo para resarcir los eventuales daños. En consecuencia, la tutela se concede como mecanismo principal para evitar la lesión de los derechos fundamentales involucrados (T- 100/94, MP. Carlos Gaviria Díaz).

En este mismo sentido, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-256/95 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-325/95 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-398/95 (M.P. Fabio Morón Díaz); T-455/96 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-459/96 (M.P. Antonio Barrera Carbonell); T-083/97 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); y SU 133/98 (MP José Gregorio Hernández Galindo). � Corte Constitucional, Sentencia T-600/02 PAGE 9